VÍA CHILENA HACIA LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LA PERSONA JURÍDICA Y PRESCRIPCIONES DE LA LEY N° 20.393

Resumen: Dentro del ordenamiento jurídico occidental, el aforismo “Societas delinquere non potest” es un principio rector en lo que materia penal se trata. Dicho de otro modo, los entes jurídico-colectivos, solo son responsables en materia civil y administrativa de los hechos ilícitos que ejecutaren, pero son irresponsables de todo acto delictivo que de ella emane, sin perjuicio de la responsabilidad penal de las personas naturales que hubieren ejecutado tal acto.

En la actualidad, nuestro Derecho Penal, así como el de otras latitudes, ha comenzado a adoptar normativas tendientes al establecimiento de sistemas de imputabilidad de responsabilidad a las personas jurídicas. En el caso en nuestro país, la Ley N° 20.393, marca un antes y un después en esta tratativa.

En la tramitación de esta ley, salen a la luz, diversos problemas que merecen pronta solución, debido a su débil y rápida discusión. Por tanto, tener un sistema de esta envergadura, implica hacer un debate político-criminal con altura de miras y extenso.

 

I.- INTRODUCCIÓN

Desde un tiempo hasta hoy, el principio “Societas delinquere non potest” ha iniciado un proceso de revisión profunda, por lo cual ha comenzado a quedar en entredicho su eficacia, debido a la aparición de conceptos doctrinarios y político-criminales en torno a una nueva concepción de imputabilidad dirigida hacia un ente abstracto; sin corporeidad como lo es la persona jurídica. Estas posturas emanan de los ordenamientos jurídicos del common law, tales como Estados Unidos e Inglaterra. En nuestro país este postulado tiene respaldo por la gran mayoría de la doctrina nacional.[1]

Esto ha conllevado que por expresa solicitud de organismos internacionales tales como la OCDE, por la incorporación de nuestro país a la Convención para Combatir el Cohecho a Funcionarios Públicos Extranjeros en Transacciones Comerciales Internacionales, y en base a la doctrina comparada, nuestro país haya incorporado a su ordenamiento jurídico la Ley N° 20.393, que crea la responsabilidad penal en la persona jurídica respecto de ciertos delitos, tales como: cohecho activo, financiamiento del terrorismo y lavado de activos, transformándose esta ley en un rompimiento de todos los códigos y moldes sobre los principios del Derecho Penal contemporáneo en su parte general.

Extrañamente, el protocolo de la OCDE adscrito por Chile no obliga a los estados partes a establecer un sistema punitivo para las personas jurídicas, sino sólo que las sanciones que en virtud de la misma se impongan a dichas personas sean eficaces, proporcionales y disuasivas. Por otro lado, la tratativa chilena en esta materia, era poco prolija, con un sistema extrapenal inexistente para sancionar a estas entidades y un manejo pobre del asunto por parte de las autoridades responsables en la materia. Ante esto, y debido a la preferencia por lo pactado en  la Convención de tener un sistema sancionatorio de responsabilidad penal para estos organismos, hizo que la negociación por parte del Estado se redujo al mínimo y en el hecho resultaría explicable y satisfactorio la inserción al Derecho Penal de un sistema de esta envergadura ya que se cuenta con la cobertura necesaria y efectiva para llevarla a cabo.

Sin embargo, ni el ineludible acto de autoridad legislativa ni su inserción en una tendencia muy nítida en el derecho comparado, que da cuenta de cómo el debate político-criminal parece haberse resuelto ampliamente a favor de la responsabilidad penal de los entes colectivos, autorizan a desentenderse del todo de la discusión en cuanto al sí de dicha responsabilidad. Porque si bien en las actuales condiciones sociales, ante la existencia de estructuras y dinámicas criminógenas propias de las organizaciones, se consideran insuficientes las sanciones a los individuos –muchas veces fungibles– que actúan por o para ellas, en tanto que la preferencia por las sanciones penales en desmedro de las sanciones administrativas se funda sobre todo en el mayor efecto simbólico de las primeras, potencialmente algunas de las objeciones contra la solución legal pueden incidir todavía en la aplicación práctica de la misma, en cuanto sugieren compromiso de garantías fundamentales y, con ello, una posible inconstitucionalidad.

Particularmente, si se prescinde de objeciones más bien pintorescas, si llegara a concluirse que, como sostienen muchos críticos, la responsabilidad penal de los entes colectivos es incompatible con los conceptos aceptados de culpabilidad, podría apreciarse una vulneración del principio de culpabilidad, al que, no obstante su déficit de consagración expresa, se le reconoce en general rango constitucional. Todo parece indicar, sin embargo, que la posible objeción de inconstitucionalidad tendría poco asidero.[2] Pone de manifiesto Van Weezel una crítica al nuevo sistema, dejando en claro que este sistema puede conllevar a un socavamiento de los principios tradicionales del sistema penal, exponiendo que: “el dilema de la responsabilidad penal de las personas jurídicas radica en que no existe una opción de compromiso que permita considerar a la persona jurídica como sujeto penal en sentido estricto, pues ello significa liberar de responsabilidad a la persona natural que encarna el órgano, o bien prescindir del principio de culpabilidad”.[3] Además estampa los posibles riesgos al socavar el principio de culpabilidad: “…no obstante ciertos retrocesos, el respeto al principio de culpabilidad parece ser un principio fundamental del derecho penal contemporáneo, de modo que sólo puede ser sujeto pasivo de la pena una identidad capaz de comunicación en el sistema penal, a quien el hecho típico se atribuye como su obra…la así llamada responsabilidad penal de las personas jurídicas es un cuerpo extraño en el ordenamiento jurídico chileno, que debiera ser expulsado de él en la primera oportunidad que se presente… Entonces: conforme a la Ley N° 20.393, hay que castigar al órgano de la persona jurídica (esto es, a la persona natural que lo encarna) que realizó, por ejemplo, el tipo del delito de cohecho activo; pero también hay que castigar a la persona jurídica misma, pues su órgano de administración no evitó la realización del tipo de cohecho por parte de la persona natural que lo encarna. Como en ambos casos se trata de lo mismo –la no evitación de la realización del tipo de cohecho por parte del órgano y de la persona que lo encarna–, la aparente complejidad de la formulación no puede ocultar lo innombrable: se castiga dos veces por lo mismo, violando el non bis in ídem y, por consiguiente, el principio de culpabilidad”.[4]

En otro orden de ideas, la resolución que emerge del entorno industrial o técnico- económico hace que nazca el tema de la imputación y atribución de responsabilidad por los resultados indeseados, tanto a personas naturales como jurídicas, ya sea de empresas o autoridades administrativas. Ahora, respecto a la complejidad organizativa de las relaciones de responsabilidad, digamos que trasladado esto al entorno penal, sobresale lo que se puede calificar como un Derecho Penal de la seguridad, que asume la sociedad del riesgo, donde existe una indeterminada o borrosa culpabilidad individual, lo que redunda en el impedimento de poner en relación la creación del mal y la culpabilidad por ello.[5]

En lo económico, la sociedad contemporánea se caracteriza por poseer un marco económico muy dinámico y porque los avances tecnológicos son de tal magnitud, que no tienen comparación alguna en toda la historia de la humanidad.

Sin embargo, no puede dejarse de lado las consecuencias negativas del fenómeno anterior: el progreso ha creado nuevas técnicas delictivas que permiten obtener resultados sumamente nocivos; asimismo, nacen modalidades de nuevo cuño que suceden los espacios abiertos por la tecnología. En este campo, no puede renunciarse a reconocer una gran vinculación con la criminalidad organizada, que opera a nivel internacional, y que constituye uno de los nuevos riesgos para los individuos y el Estado.[6]

Ya entrando en la ruta del desarrollo económico, a fines del siglo XIX y principios del siglo XX, se produce el fenómeno y el surgimiento del Derecho Penal Económico, que provoca que las disposiciones penales sean numerosas, solo por citar, en materia medioambiental, sociedades, consumo, etc. Este tipo de infracciones se cometen en el marco del funcionamiento de una empresa o en la órbita de una persona jurídica. Desde entonces sale a la palestra el viejo debate en torno a la responsabilidad penal de la persona jurídica, puesto que en la nueva realidad criminológica se ha puesto de manifiesto que los delitos de mayor incidencia en la actualidad son ejecutados por grandes empresas, sobre todo por transnacionales.

En resumen, los llamados delitos económicos son aquellos referidos al funcionamiento del sistema, de carácter macrosocial, que afectan por esos bienes jurídicos determinados que están al servicio de los bienes jurídicos microsociales que configuran las bases de existencia del sistema, luego subordinados a éstos jerárquicamente.[7]

En la mayoría de los delitos económicos lo que interesa es que cese realmente la actividad dañosa socialmente y que se reparen sus efectos perjudiciales. En principio, no tiene sentido la aplicación de penas propiamente tal. Así, lo que interesa desde un punto de vista tributario es que se paguen los tributos, lo que importa en un delito contra la libre y limpia competencia es que se restituyan las condiciones del mercado que permitan a todos participar en igualdad de opciones, etc. Luego, si el Derecho Penal y el proceso penal pueden desembocar en algo que esté más allá del Derecho Penal o en algo mejor que éste, como decía Radbruch, y que resuelva la dañosidad social del delito, aparece como el camino más adecuado a seguir. El sistema de conciliación debería pues aplicarse de modo general en el Derecho Penal Económico.[8]

Dentro de todo sistema jurídico, la responsabilidad penal es personalísima, tomándola desde el punto de vista del Derecho Penal configurado en la infracción delictual derivada de la acción humana, de la culpabilidad y de la conducta psicológica del individuo a la hora de ejecutar el delito. Lo cual, visto de esta forma se hace difícil admitir un sistema de imputabilidad penal a la persona jurídica, o en su defecto, la incorporación de este, torna bastante ruidoso el debate penal.

II.- FUNDAMENTOS POLÍTICO – CRIMINALES DE ESTE SISTEMA

Si somos drásticos y establecemos un parámetro inmediato, tal como la expresa Bacigalupo, sería un total y absoluto fracaso fundar un sistema de responsabilidad penal a la persona jurídica en base a la utilización de los presupuestos comunes de imputación individual.[9]

Ahora, ¿Cuál es el dilema? Si aceptar o no, en materia de culpabilidad, un sistema de responsabilidad en el cual la persona jurídica sea considerada como un sujeto de persecución penal lisa y llanamente, o bien, atrofiar este principio o desecharlo de plano.

Este sistema de imputación es criticado por la doctrina debido a que deteriora de forma notoria el derecho penal individual. Así, se expresa que: “… un estudio pormenorizado de la actuación en el seno de organizaciones complejas, como las de tipo comercial, nos demuestra que, debido a la complejidad del modo de producción industrial y comercialización de los productos, la división del trabajo existente dentro de las organizaciones, la distribución de funciones (de tipo horizontal o vertical), la delegación de las mismas, la existencia del deber de obediencia, el principio de confianza que rige los eslabones de funcionamiento de la cadena organizacional, los comportamientos que pueden dar lugar a lesiones de bienes jurídicos, son conductas de carácter complejo, donde se produce una fragmentarización de la decisión y de la ejecución de actividades. Ello lleva, necesariamente, a que estos comportamientos no puedan subsumirse en los modelos de imputación penal existentes, diseñados a partir de un injusto y una culpabilidad construidos bajo los paradigmas de una persona física dotada de voluntad”.[10]

En materia político-criminal, la creación de sistemas de imputación para estos nuevos sujetos peligrosos para el bienestar social[11], requiere de una discusión parlamentaria y de un análisis doctrinario muy acabado. No puede crearse un método de imputación de responsabilidad penal de forma apresurada, sin fundamento doctrinario y en base a criterios meramente políticos. La Ley N° 20.393, responde más a intereses y al apuro político que a un estudio pormenorizado de esta temática y a dar una solución jurídica a una problemática determinada, cual es la responsabilidad penal de la persona jurídica, que en su análisis no deja de haber coyunturas y problemas de dudosa interpretación.[12]

El tema de la problemática de la responsabilidad penal en este nuevo sujeto de ataque abarca varias cuestiones de relevancia. Una de ellas es si las personas jurídicas pueden ser sujetos activos y si pueden o no responder penalmente.

Se debe tener dos corrientes antes de responder la interrogante anterior:

  1. i) La relativa a las decisiones tomadas en el órgano empresarial, las que emanan directamente de los directorios de estas.
  2. ii) La que tiene relación con la conducta que emana de los directivos y empleados de la persona jurídica y el cumplimiento de la normativa interna, tanto de sus reglas de control y calidad.

Esto tiene significancia, ya que en acontecimientos anteriores en nuestro país, empresas han distribuido productos alimenticios defectuosos en su proceso de elaboración, con las consecuencias ya conocidas por todos.[13]

Ahora aparece en la escena el saber cuál es el fin y la utilidad de esta nueva concepción: La finalidad de la responsabilidad de personas jurídicas es incrementar la eficacia del sistema penal y de la responsabilidad  individual. No es un sucedáneo, solo es un refuerzo efectivo al derecho penal por la aparición de este nuevo ente de ataque penal, el cual constituiría a futuro, un posible foco de riesgo social.

La utilidad de aplicar este sistema, en segundo lugar, es que al reforzar la responsabilidad individual, la organización adopte medidas de seguridad que eviten la realización de ilícitos, y que en sus respectivos casos, permita el esclarecimiento y posterior denuncia ante la autoridad competente.

Dentro de todo tratamiento político-criminal, el tema de la constitucionalidad es un filtro de suma importancia. Para entrar en discusión hay que acotar lo siguiente: Las garantías constitucionales internas no se verán afectadas por el hecho de que la persona jurídica ocupe una etiqueta distinta. Nieto, expone que los problemas en materia de constitucionalidad son los siguientes:

  1. i) La sanción penal a la persona jurídica afecta también a los socios inocentes, atentando cabalmente el principio de culpabilidad y el de personalidad de la pena. Esto, según el autor, se rebate de dos formas. Primero, porque todas las sanciones tienen efectos colaterales tanto para los socios culpables como para los inocentes; y segundo, la pérdida patrimonial que experimenta el socio por el hecho ilícito es equivalente a cualquier otro riesgo que la empresa corra por una mala gestión. De hecho los socios perjudicados pueden posteriormente interponer las correspondientes acciones civiles para resarcir los perjuicios causados por el hecho delictivo.
  2. ii) La que deriva del principio de culpabilidad, y afecta a uno de los sistemas de imputación de responsabilidad en esta materia, el modelo vicarial, en el cual la culpabilidad de la persona física, se traspasa a la persona jurídica. Tribunales Constitucionales, como el alemán, consideran que la transferencia de culpabilidad salva las dudas de constitucionalidad, y por lo tanto no puede ocultarse que se trata de una responsabilidad objetiva. Ante esto, se manifiesta la seria duda de que la responsabilidad objetiva pueda trasladarse de la persona física a la jurídica, ya que la culpabilidad como otros derechos inherentes a la persona humana, tales como la honra o la intimidad puedan afectar a la persona jurídica.

iii) El último problema, emana del principio non bis in ídem, el cual constituye el límite constitucional a la responsabilidad de la persona jurídica. El ejemplo más claro en este punto es el de pequeñas y medianas empresas, donde las tareas de dirección y gerencia están en manos de los mismos dueños, quienes además son responsables penalmente, resultando evidente una doble incriminación. Pero este pretexto no debe utilizarse para eludir la aplicación de un derecho fundamental como este.

Este principio puede evitarse de dos formas. La primera es, restringir la responsabilidad a empresas con un determinado tamaño. Donde sería factible hablar de dos personas distintas.

La otra solución es lo que adoptó el proyecto de reforma al  CPEsp, consistente en la posibilidad de que el juez modere las respectivas cuantías “cuando como consecuencia de los mismos hechos se impusiere a ambas la pena de multa”. Esta adopta ambos caminos: no responsabilidad penal a pequeñas empresas de menos de 50 trabajadores, un sistema de compensación para medianas empresas de hasta 250 trabajadores.[14]

III.- VÍA CHILENA. SISTEMA DE IMPUTACIÓN ADOPTADO, PROYECTO DE LEY Y LEY N° 20.393.[15]

3.1.- El sistema chileno. Sistema Mixto o de Determinación de Pena.

Este formato de imputación, tiene como base el sistema vicarial, donde este limita y establece parámetros adicionales ante el hecho delictivo ejecutado por representantes o trabajadores de la organización, como por ejemplo la implementación de sistemas de prevención. Esto permite hacer efectiva la responsabilidad de la persona jurídica, sin necesidad de que exista una persona natural en que recaiga.

Remitiéndonos al derecho comparado, tanto el anglosajón como el italiano, han llegado a la conclusión de utilizar sistemas mixtos de imputación, debido a que si la persona jurídica  ejecuta su actuar apegado a las normas establecidas por la empresa para prevenir delitos no será juzgada, aunque sus mandos superiores actúen dolosamente. Pero si la persona jurídica no implementa tales sistemas o no los realiza, aunque no sea posible imputarle responsabilidad a la persona natural por el hecho cometido, si se encuentran los requisitos constitutivos de delito, tales como la infracción del deber exigido o la realización del resultado prohibido, puede ser perseguida penalmente.

Este ha sido el sistema adoptado por nuestro legislador en la Ley N° 20.393 debido a las razones expuestas por Matus: “Es un sistema de imputación penal a las personas jurídicas que no les atribuye directamente responsabilidad penal por los delitos cometidos por personas naturales a su servicio (sistema vicarial); ni asume la creencia de que ellas se gobiernan con total autonomía de las personas naturales que tomas decisiones y las ejecutan (sistema de culpabilidad de la empresa); sino que establece las condiciones en las cuales, de cometerse un delito, la persona jurídica interesada en su realización ha de responder penalmente, esto es, con sanciones efectivas, proporcionales y disuasivas. Y esas condiciones son, básicamente, la inobservancia de las explícitas obligaciones de supervisión y dirección en orden a la prevención de las actividades delictivas que se le imponen y, por lo tanto, de implementación de modelos o programas de prevención, cuya ausencia o defectuosa implementación permite la imposición de sanciones de carácter penal a las personas jurídicas”.[16]

En esta temática, surge la problemática sobre el cómo abordar la extensión de los sistemas de responsabilidad social empresarial a la prevención de delitos que puedan favorecer a las nuevas formas de organización; donde su funcionamiento va muchas veces a la obtención de resultados, sin atender los medios que emplea. Los programas de responsabilidad social empresarial ya existen en varias empresas nacionales, mientras que los programas de prevención de delitos son impuestos por las casas matrices de las empresas transnacionales que operan en Chile.

Ahora, este modelo de imputación, sobre todo, en la adopción de modelos de prevención de delitos, es lo que hace la base fundante de la Ley N° 20.393.De este modo, se permite:

  1. i) obtener la responsabilidad de la empresa en la prevención de delitos, y,
  2. ii) reservar las medidas de prevención penal como una autentica ultima ratio, solo para las organizaciones que no colaboran en establecer sistemas de prevención, o que aparentan adoptar criterios funcionales de prevención, sin su implementación y cumplimiento efectivo.

 

 

 

 

3.2.- La vía chilena.

Como fuera citado anteriormente, nuestra ley de responsabilidad penal responde a una necesidad de satisfacer intereses políticos y no a una situación jurídica determinada, tal es, establecer un sistema de imputación de un desarrollo jurídico-dogmático acabado.

“Uno escucha la discusión de la iniciativa no con ánimo legal, sino con criterio político ciudadano…Desde el punto de vista técnico, el proyecto no es bueno. Su tramitación ha sido rápida y superficial y se ha dicho que su urgencia y aprobación se requieren para el ingreso de Chile a la Organización de Cooperación para el Desarrollo Económico (OCDE)” Para Chile no era requisito de ingreso aprobar este proyecto. El art. 3.2 de la Convención señala a la letra: “Si dentro del sistema jurídico de una de las Partes, la responsabilidad penal no es aplicable a las personas morales, ésta Parte deberá asegurar que éstas queden sujetas a sanciones eficaces, proporcionadas y disuasivas de carácter no penal, incluyendo sanciones pecuniarias, en casos de cohecho a servidores públicos extranjeros.” Es decir, nos está diciendo que bastan sanciones administrativas eficaces y disuasivas contra las personas jurídicas para cumplir la exigencia que hace la OCDE a sus integrantes. Por tanto, no hay urgencia para tramitar en unas pocas semanas un proyecto que cambia completamente nuestra tradición jurídica y con tantas deficiencias técnicas…” [17] En estas palabras, sobre todo en las primeras, queda claro el apuro político y la desesperación por parte de cierta bancada parlamentaria gobernante de la época por ingresar a la OCDE, dejando de manifiesto el descuido de una ley de tratamiento jurídico-penal delicado para nuestro ordenamiento jurídico.

La experiencia chilena en esta materia es reciente. Con los primeros esbozos, surge la Ley N° 19.829 que reforma el Código Penal, incorporando los Arts. 250 bis A y 250 bis B que tipifican el delito de cohecho activo a funcionario público extranjero.[18] Todo esto se debe a la suscripción por Chile de la Convención para Combatir el Cohecho a los Funcionarios Públicos Extranjeros en las Transacciones Comerciales Internacionales,[19] ratificada por el Congreso el año 2001 y depositada el mismo año.

La OCDE desarrolló este tratado internacional convencida que el cohecho a los funcionarios públicos extranjeros en transacciones internacionales se produce frecuentemente en esta clase de actividades y es una grave amenaza al desarrollo y preservación de las instituciones democráticas, lo que socava el desarrollo económico y distorsiona la competencia leal.

El fundamento de esta convención está en que contratos celebrados por empresas extranjeras que involucran grandes cantidades de dinero no provengan de actos de cohecho, o, que estos mismos dineros sean destinados a actividades delictuales de la misma naturaleza. Como consecuencia de lo anterior, se genera un estado equitativo de participación en las transacciones internacionales.

Ahora, en variadas convenciones internacionales, se ha citado el tema de que nuestro país con los sistemas jurídicos civiles y administrativos que posee, no sería capaz de sancionar penalmente a los entes jurídico-económicos, ya que las sanciones antes descritas serian ineficaces y vulnerables para el tipo de convenio al cual está sometido Chile.

En lo que se refiere a la ley propiamente tal, lo primero que nos llama la atención, fue su tramitación bastante breve. Solo 7 meses aproximadamente, dejando en entrevero un debate doctrinario y político – criminal contundente sobre una materia de tratativa sensible en materia penal. No es casual, entonces, la importancia que el Mensaje del Ejecutivo le atribuye no ya al cumplimiento de compromisos internacionales, sino específicamente al inminente ingreso como miembro pleno de la OCDE, importancia que se destacó a lo largo de toda la tramitación, y en escasos 7 meses de debate, se entrega un cuerpo legal justo a tiempo para exhibirlo a la OCDE: se trataba de un “desafío-país” que había que superar a como diera lugar.

En el mensaje, nuestro legislador deja de manifiesto y pone énfasis que con esta legislación, se satisfacen los compromisos internacionales adoptados por Chile y se lograría un perfeccionamiento de nuestro ordenamiento jurídico, que nos sitúa al nivel de legislaciones de países desarrollados, sirviendo como un aliciente para que las personas jurídicas adopten medidas, no solo de autorregulación, sino que también de prevención de delitos, logrando así un equilibrio de los principios de libertad económica y preservando a su vez los bienes jurídicos colectivos y el orden público.[20] Tomando las palabras de Matus: “…el Mensaje debería derechamente hacerse cargo de estas insuficiencias de la regulación administrativa y civil y, en vez de hablar de la responsabilidad legal de las personas jurídicas, debería regular derechamente su responsabilidad penal. De eso estamos hablando, ya que la responsabilidad civil y administrativa es también responsabilidad legal, por lo que recurrir a esta expresión para imponer sanciones en un modelo de prevención del delito lleva a confusión o supone un simple fraude de etiquetas destinado, al parecer, para evitar conflictos con la doctrina que por discutibles razones dogmáticas considera imposible establecer una “responsabilidad penal de las personas jurídicas”, admitiendo únicamente la administrativa o civil”.[21]

Este, recoge las tendencias norteamericana y europea, en especial, el sistema italiano, donde se obtiene la colaboración de la empresa mediante el establecimiento de los denominados modelos de organización, administración y supervisión para prevenir delitos al interior de la organización, cuya implementación debiera ser a lo menos eficaz para evitar una posible sanción de carácter penal a futuro. No es un sistema que atribuye directamente la responsabilidad penal a la persona jurídica por los hechos cometidos por sus empleados como lo estatuye el sistema vicarial; ni tampoco supone que la empresa actúa con total autonomía respecto de las decisiones y ejecuciones de las personas naturales que la dirige como es el caso del sistemas de culpabilidad de la empresa. El sistema adoptado, establece las condiciones mediante las cuales, de cometerse un delito, la persona jurídica que la ejecuta en pro de un interés de por medio o para su provecho, será sancionada de forma efectiva, proporcional y de forma disuasiva. Básicamente estas condicionantes son:

  1. i) la atribución de obligaciones de supervisión y dirección en orden a la prevención de actos delictivos y,
  2. ii) implementar modelos de prevención, cuya ausencia o implementación defectuosa genera la imposición de sanciones penales a la persona jurídica. Por lo tanto, este sistema adoptado se caracteriza por ser un sistema de determinación de pena o mixto.

Ahora, sintetizando un poco la ley en sí, su contenido es bastante restringido en materia de delitos que trata. Solo se remite a los delitos de i) lavado de activos, contemplados en el art. 27 de la Ley N° 19.913, ii) financiamiento del terrorismo, contemplado en la Ley N° 18.314, y, iii) cohecho activo, previsto en los arts. 250 y 251 bis del CPCh. En el caso de esta ley, lo descrito en el inciso segundo del art. 58 del CPPCh no será aplicable.

Su alcance es de carácter amplio, ya que cubre tanto a las personas jurídicas de derecho privado; tales como corporaciones, fundaciones, sociedades civiles y comerciales, etc., como a empresas del Estado. Pero surge una interrogante ¿Cómo imputarle responsabilidad penal a las empresas del Estado? Se da por entendido que las empresas del Estado, por mandato constitucional, deben ser creadas por ley de quórum calificado y no por decreto supremo, y que se disuelven por una ley derogatoria que así lo exprese. Más aun, la Corte Suprema en oficio a la Cámara de Diputados y al Senado reafirmó: “En el ámbito de aplicación de la responsabilidad que contempla el proyecto, su artículo 2° incluye a “las empresas del Estado, creadas por ley”. Estas empresas públicas forman parte integrante de la Administración del Estado, conforme lo dice el inciso segundo del artículo 1° de la Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de esta Administración… y, en tal virtud, sólo podría ser disueltas por el legislador y no por resolución judicial en conformidad con los artículos 9° y 10 del texto en estudio, en el evento que alguna de las personas que realiza actividades de administración en tales empresas o esté bajo la supervisión de ellas incurra en uno de los hechos punibles a que alude el proyecto”.[22] El Honorable Senador Chadwick, al momento de discutir el proyecto en el Senado expuso: “¿Quién está dispuesto a firmar una sentencia o a aprobar una normativa que implique clausurar CODELCO? Entonces, nos vimos enfrentados a una situación bastante única: tener que diferenciar penas según el sujeto que cometa el delito, lo cual resulta muy complejo considerando el principio de igualdad ante la ley.[23]

Y en el art. 8 de la ley, como tratando de prever un posible conflicto constitucional, el legislador expone dentro de las penas, que la disolución de la persona jurídica o cancelación de la personalidad jurídica “no se aplicará a las empresas del Estado ni a las personas jurídicas de derecho privado que presten un servicio de utilidad pública cuya interrupción pudiere causar graves consecuencias sociales y económicas o daños serios a la comunidad, como resultado de la aplicación de dicha pena”.

En materia de atribución de responsabilidad, queda estampado el modelo adoptado por nuestro legislador, el sistema mixto o de determinación de pena, al expresar que los entes colectivos serán responsables de los delitos ejecutados cuando fueren cometidos directa e inmediatamente en interés o provecho de la empresa por los dueños, controladores y por todos aquellos que ejerzan cargos gerenciales o de responsabilidad en la administración y supervisión de esta, siempre que al momento de la ejecución del delito fueren incumplidas las normas de dirección y supervisión. Por otro lado, también serán responsables las personas jurídicas cuando las personas naturales, estando bajo supervisión y dirección directa de los sujetos antes mencionados, cometan los delitos descritos en la ley. En esta normativa “Se considerará que los deberes de dirección y supervisión se han cumplido cuando, con anterioridad a la comisión del delito, la persona jurídica hubiere adoptado e implementado modelos de organización, administración y supervisión para prevenir delitos…” Para el Ministerio Publico, la Ley N° 20.393 establece que el primer modelo, establecido en los arts. 3°, 4° y 5° consiste en un modelo sancionatorio por defecto de la organización, o falta de prevención o ineficiente o incompleta prevención de delitos por parte de la persona jurídica. El segundo modelo, aplicable solo a los delitos de asociación ilícita y asociación ilícita para lavar dinero, permite que las personas jurídicas puedan ser sancionadas con penas accesorias a las principales en los casos que establece la ley.[24]

La ley chilena, a pesar de su corta discusión, tiene ciertas características rescatables. Tal es el caso de su art. 5, el cual expresa que la responsabilidad penal de las personas jurídicas es autónoma respecto de la responsabilidad de las personas naturales, subsistirá cuando, una vez que concurran los requisitos del art. 3 se presenten además algunas de las siguientes situaciones:

  1. i) Lo previsto en los N° 1 y 6 del art. 93 del CPCh;
  2. ii) Se decrete el sobreseimiento temporal respecto de los imputados indicados en los incisos primero y segundo del artículo 3° de la Ley N° 20.393, conforme a las causales de las letras b) y c) del artículo 252 del CPPCh; y,

iii) Cuando, habiéndose acreditado la existencia del delito, no se logra establecer la identidad del responsable individual, siempre y cuando “se demostrare fehacientemente que el delito debió necesariamente ser cometido dentro del ámbito de funciones y atribuciones propias” de las personas relevantes.

En materia de modelos de prevención, la ley establece un parámetro mínimo por el cual la persona jurídica puede adoptar para el cumplimiento de la ley. Es necesario también indicar que los modelos de prevención se efectúan  a través de un código o un manual. Este código o manual se elabora para cada empresa, sin perjuicio de los requisitos legales que establece la ley como base al momento de su confección. Se requiere una evaluación de los riesgos y la redacción de un manual sobre la evaluación indicada, que pude efectuarse internamente por la empresa, o externamente, a través de una auditoría de riesgos. El procedimiento de evaluación puede ser estándar, determinado por la arquitectura de la empresa y elaborando, a partir de dicho modelo, las diversas relaciones o contratos que poseen con entes externos e internos, así como las capacidades distintivas de la empresa o la capacidad distintiva de esta, y por cierto, los segmento del mercado por los cuales los servicios o productos de la empresa se envían o prestan. Tal evaluación, puede tomar diversas formas, pero una vez efectuada, permite a la persona jurídica saber a ciencia cierta, o al menos en un alto porcentaje, los riesgos a los cuales está sometida y, que pueden ser importantes, en la comisión de los ilícitos y su prevención futura. Sin embargo, no se pueden obviar los elementos a incluir en estos manuales de buenas prácticas y que son los elementos legales. En otras palabras, el mínimo en cualquier manual es cumplir de manera específica con los requisitos contenidos en el art. 4. Así, se opera sin el riesgo de que se imputen de manera inmediata la comisión de uno de los delitos contemplados en la ley.[25]

En todo caso, la ley se preocupa de darle un carácter voluntario al modelo presupuesto, con la finalidad de no encarecer injustificadamente los costos de la empresa, especialmente de aquellas de menor tamaño o ingresos.

Asimismo, la implementación del modelo podría ser una de las condiciones que la empresa deba cumplir en una suspensión condicional del procedimiento.[26]

A lo que a penas se trata, su tratamiento no dista de los conceptos de derecho comparado. El art. 8 de la ley expone un catálogo de penas que van en la siguiente escala:

  1. a) Disolución de la persona jurídica o cancelación de la personalidad jurídica;
  2. b) Prohibición temporal o perpetua de celebrar actos y contratos con los organismos del Estado;
  3. c) Pérdida parcial o total de beneficios fiscales o prohibición absoluta de recepción de los mismos por un período determinado; y,
  4. d) Multa a beneficio fiscal.

Además, el art. 13 trata las penas accesorias, las cuales se radica en:

  1. i) La publicación en el Diario Oficial o en otro de circulación nacional del extracto de la parte resolutiva de la sentencia condenatoria,
  2. ii) Comiso de los productos obtenidos del delito cometido y demás bienes, efectos, objetos, documentos e instrumentos del mismo, y,

iii) En los casos cuando el delito suponga la inversión de recursos de la persona jurídica superiores a los que genera, se impondrá la pena accesoria del entero en las arcas fiscales de una cantidad equivalente a la inversión realizada.

Nota aparte merece lo expresado en el art. 8 en su numerando 1), el que se refiere a la pena de disolución de la persona jurídica o cancelación de la personalidad jurídica. Respecto de las personas jurídicas creadas por el Estado y aquellas personas jurídicas de derecho privado que presten servicios de utilidad pública que con cuya interrupción pudieren causar graves consecuencias sociales y económicas o daños serios a la comunidad, la ley, en especial las personas jurídicas fiscales no tienen una sanción eficaz contemplada en ella para impedir un posible acometimiento delictual al interior de ellas. Por otro lado, como dije anteriormente, no es posible aplicar la disolución ni la cancelación, debido a que ellas al emanar de un mandato constitucional no pueden ser disueltas por vía de una sentencia judicial, sino que deben ser disueltas, valga la redundancia, por una ley derogatoria de quórum calificado que así lo exprese. De haberse expresado en el texto de la ley la disolución de estas por una sentencia judicial, hubiese sido un gran error del legislador por tratar de imponer un sistema penal a la rápida, y no solo eso sino que además se hubiese caído en un conflicto constitucional que a futuro hubiese traído más de algún problema.

En materia de determinación de pena, la escala general cubre solo los crímenes y los simples delitos, teniendo el juez penal la libertad de aplicar en todo o en parte la pena y la extensión de las mismas estará condicionada por la concurrencia de atenuantes y agravantes especialmente previstas en la ley para esta clase de delitos (arts. 6, 7, 14 y 16 ley N° 20.393).

La responsabilidad se extingue bajo los mismos presupuestos que para las personas naturales contempladas en el Art. 93 del Código Penal, salvo la causal 1° que se refiere a la muerte del sujeto. La ley contempla algo poco feliz que es la transmisión de la responsabilidad penal de la persona jurídica, en los casos de transformación, fusión, absorción, división o disolución voluntaria de la entidad contemplada en el Art. 18. Esta última regulación, muy similar a la del derecho italiano, está llamada a evitar la elusión de la responsabilidad penal de las entidades por medio de meras operaciones jurídicas formales.[27]

 

IV.- CONCLUSIONES ¿QUÉ ESPERAMOS A FUTURO?

Si bien es cierto, que la aparición de esta nueva forma de imputación penal para algunos autores rompe los moldes de las bases esenciales del Derecho Penal Contemporáneo, constituirá con el tiempo un debate doctrinario a lo sumo potente en nuestro país para logar que temas tan complejos como este; sobre todo el tratamiento de la Ley N° 20.393; sean abarcados y en parte solucionados.

La primera ley de este tipo en Chile, nos lleva a reflexionar acerca de la técnica empleada por el legislador. No se pretende en mucho actuar críticamente respecto de la misma, pero la redacción y referencia a otras normas jurídicas lleva a lo menos a mirar con cuidado la ley, sobre todo en el problema de lagunas jurídicas o leyes penales en blanco es posible de enfrentarse en el futuro debido a la referencia excesiva a otras normas jurídicas. Siempre hubiere sido posible efectuar un análisis más pormenorizado de los tipos planteados por el legislador e incluir actividades ilícitas tales como las que emergen de la generación de economías en apuros o crisis económicas. También la distinción respecto de la asociación ilícita debería ser analizada porque de acuerdo a la ley, se castiga dicha asociación por la reunión de los requisitos que, por la existencia de la persona jurídica parecerían presentarse de forma inmediata. Consecuencialmente se castiga a la persona jurídica si comete alguno de los delitos tipificados y podría castigarse a sus miembros por asociación ilícita, presentándose problemas concursales.[28] A su vez, constituye un gran desafío para todo el aparato judicial, académico y empresarial. Lograr buscar la interpretación y concordancia correcta será un trabajo de mediano a largo plazo dentro del aparato judicial y académico del Derecho, y por parte de la órbita empresarial, el lograr desarrollar una cultura empresarial de autorregulación y de prevención en materia delictual.

He de esperarse que esta nueva variante de imputación no sea una vía ilegitima de escape, tanto para los entes colectivos como para los individuos que participan en la actividad delictual. Si llegare a ser así, la praxis punitiva estampada en la ley sería un mero cosmético inaplicable en la realidad jurídica interna.

En palabras de Bustos: “En definitiva, el Derecho Penal Económico plantea a la política criminal y a la dogmática moderna una gran cantidad de desafíos, que implican repensar todas las categorías del delito en general y en específico. Desde la perspectiva de la Parte Especial significa determinar con precisión los bienes jurídicos protegidos, que de por sí implica, además, una amplia investigación interdisciplinaria, pues de otra manera es imposible lograr una comprensión y determinación de todos los fenómenos en que incide un delito económico. Es el Derecho Penal Económico el que con mayor claridad exige la realización programática de von Liszt de una ciencia penal integrada.”.[29]

BIBLIOGRAFÍA.

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Zúñiga, Laura del Carmen. Bases para un Modelo de Imputación de Responsabilidad Penal a las Personas Jurídicas, (Madrid, Editorial Aranzadi, España, 2000).

* Trabajo presentado y expuesto en el Primer Congreso Estudiantil de Derecho Penal, organizado por la Universidad de Concepción los días 5, 6 y 7 de septiembre de 2012.

** Alumno Facultad de Derecho Universidad Autónoma de Chile, sede Temuco. Alumno ayudante de Derecho Penal de la misma casa de estudios.

Abreviaturas creadas y usadas para este documento:

CPEsp. Código Penal Español

HLCh. Historia de la ley (Chile)

RCDE. Revista de Derecho del Consejo de Defensa del Estado (Santiago)

RIetP. Revista Ius et Praxis (Talca)

REPC. Revista Electrónica Política Criminal (Santiago)

RJMP. Revista Jurídica del Ministerio Público (Santiago)

  1. Gaceta Jurídica (Santiago)

OCDE. Organización de Cooperación y Desarrollo Económico

[1] Cury, Enrique, Derecho Penal Parte General (7a edición ampliada, Santiago, Ediciones Universidad Católica de Chile, 2005), p. 90. Etcheberry, Alfredo, Derecho Penal Parte General, I (3a edición revisada y actualizada Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1998), p. 176. Politoff, Sergio; Matus, Jean Pierre; Ramírez, María Cecilia. Lecciones de Derecho Penal Chileno Parte General (2a edición, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2004), p.163.

[2] Hernández, Héctor. La introducción de la responsabilidad penal de las personas jurídicas en Chile, en REPC, Universidad de Talca, Diciembre 2010, Volumen 5, Nº 9, Disponible en <http://www.politicacriminal.cl/Vol_05/n_09/Vol5N9A5.pdf> [última consulta: 08 de junio de 2012]

[3] Van Weezel, Alex. Contra la responsabilidad penal de las personas jurídicas, en REPC, Universidad de Talca, Diciembre 2010, Volumen 5, Nº 9, Disponible en <http://www.politicacriminal.cl/Vol_05/n_09/Vol5N9A3.pdf> [última consulta: 08 de junio de 2012]

[4] Van Weezel, Alex, cit. (n.3), pp. 118-129.

[5] Balmaceda Hoyos, Gustavo; Castro Cuenca, Carlos; Henao Cardona, Luis. Derecho penal & criminalidad postindustrial, (Ediciones Jurídicas de Santiago, Chile, 2007), p. 28

[6] Ibíd., pp. 33-34.

[7] Bustos, Juan, Perspectivas actuales del derecho penal económico, en GJ, 137, (1991), p.14.

[8] Ibíd., p. 10.

[9] Bacigalupo, Silvina. La responsabilidad penal de las personas jurídicas. (Barcelona, Bosch Casa Editorial, España, 1998), p. 31

[10] Zúñiga, Laura del Carmen. Bases para un Modelo de Imputación de Responsabilidad Penal a las Personas Jurídicas, (Madrid, Editorial Aranzadi, España, 2000), pp. 188-189.

[11] Szczaranski, Clara. Las Personas Jurídicas como Nuevos Sujetos Criminógenos, en RCDE, 21, (junio 2009), pp. 47-67.

[12] Segovia, Antonio. Modelos de atribución de responsabilidad penal a las personas jurídicas en la ley N° 20.393, en RJMP, 43, (2010), p 222-225.

[13] Szczaranski, Clara. cit. (n.11) pp. 33-34.

[14] Nieto, Adán, “La responsabilidad penal de las personas jurídicas: esquema de un modelo de responsabilidad penal”. Monografía resumen de la obra La responsabilidad penal de las personas jurídicas: un modelo legislativo, (Madrid, Editorial Iustel, España, 2008), pp.6-7

[15] Biblioteca del Congreso Nacional, HLCh N° 20.393 “Establece la Responsabilidad Penal de las personas jurídicas en los delitos de lavado de activos, financiamiento del terrorismo y delitos de cohecho que indica”. (02 de diciembre de 2009).

[16] Matus, Jean Pierre, Presente y futuro de la responsabilidad de las personas jurídicas por los delitos cometidos por sus directivos y empleados,  en RCDE, 17, (junio 2007), p 65.

[17] HLCh., cit. (n.15) pp. 135-140. Para más detalle ver discusión parlamentaria en sala de los H. Diputados  Lorenzini  y Monckeberg.

[18] En la actualidad se insertan en el § 9 bis. Cohecho a Funcionarios Públicos Extranjeros, en los Arts. 251 bis y 251 ter.

[19] Decreto 496, del Ministerio de Relaciones Exteriores. Promulga Convención para Combatir el Cohecho a Funcionarios Públicos Extranjeros en Transacciones Comerciales Internacionales y su Anexo, adoptados el 17 de diciembre de 1997

[20] HLCh., cit. (n.15), p. 8.

[21] Matus, Jean Pierre, Informe sobre el proyecto de ley que establece la responsabilidad legal de las personas jurídicas en los delitos de lavado de activos, financiamiento del terrorismo y delitos de cohecho que indica, mensaje Nº 018-357/, en RIetP, Universidad de Talca, 15, (N° 2 2010), p. 290.

[22] HLCh, cit. (n.15), p. 121-168-169.

[23] Ibíd., p. 366.

[24] Ministerio Público, Oficio Fiscalía Nacional N° 440/2010, Instrucción general que imparte criterios de actuación para la investigación y persecución penal de las personas jurídicas, (Santiago, Ministerio Público, Chile, 2010),  p. 5.

[25] Peña Neira, Sergio, La Responsabilidad Penal de las empresas en Chile, (Santiago, Editorial Metropolitana, Chile, 2010), pp. 50-51.

[26] Ministerio Público, cit. (n.24) pp. 7-8

[27] Hernández, Héctor, cit. (n.2), p. 230.

[28] Peña Neira, Sergio, cit. (n.25), pp. 21-22.

[29] Bustos, Juan. cit. (n.7), p.15.

22 Comentarios
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