Uso del recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad como mecanismo de protección de derechos sociales

PoderJudicia333l

07 de Diciembre de 2011


Como bien es sabido, la procedencia limitada del recurso de protección ha generado en la doctrina el sentimiento de vacío y desprotección de derechos que son de vital relevancia en el haber jurídico, más allá de una valoración abstracta de los mismos, sino que en el ámbito del deber de protección de los Estados para las personas, quienes estamos llamados a exigirlos y ejercerlos conforme lo señale nuestra Constitución, o incluso más allá de la norma, como lo señalaren tratados internacionales del área, resguardados por su parte, de los organismos internacionales que velan por el respeto de los derechos humanos, su reconocimiento, ejercicio e integración que hagan los países para con ellos.

Entonces, es posible notar como los derechos sociales están excluidos del resguardo que genera el recurso de protección respecto otros derechos (referente a los derechos que el constituyente estima con el resguardo del mencionado recurso, en este sentido, los que dispone el artículo 20 de nuestra Constitución); por lo tanto, ante esta omisión, presumiendo que la falta de protección de tales derechos es por la exigibilidad de los mismos, en cuanto a que son respecto del mismo Estado para con ciertos grupos o personas y respecto a la alta demanda que habría de recursos en la Corte, ya que diariamente vemos como se vulneran los mismos, como por ejemplo, el acceso a la salud (hoy protegido por el recurso de protección sólo en cuanto a la capacidad de elegir, no respecto a la protección ineludible del derecho por parte del Estado); en tanto, y como dato adicional, vemos que el único derecho de tercera generación reconocido en nuestra carta fundamental es el derecho a vivir en un ambiente libre de contaminación, y a su vez, está dotado de una acción de protección especial medioambiental.

Respecto a lo anteriormente señalado, es como últimamente he entrado a estimar en la procedencia del recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional. A grandes rasgos, y de modo explicativo, este recurso pretende que no se aplique un precepto legal (sea ley ordinaria, decreto con fuerza de ley, ley orgánica, interpretativa; y en general, toda norma sujeta a los trámites de una ley y con fuerza legal) a una gestión pendiente (entendiéndose por tal a un procedimiento, sea o no contencioso, que esté en conocimiento de un órgano jurisdiccional, tanto común como especial); la norma en cuestión debe ser decisoria en el caso. Este control es concreto en cuando a que sólo se va a declarar inaplicable el precepto en cuestión para un caso en particular, generando en consecuencia que la sentencia tenga sólo efecto particular respecto la norma (afecta sólo el caso concreto -a las partes en proceso-). Este recurso es ante el Tribunal Constitucional, como bien señalaba y requiere de ciertos requisitos formales propios para que se declare la admisibilidad del mismo (sin embargo, posee un doble control de admisibilidad). El plazo para interponerlo es durante la gestión pendiente, claro está; el legitimado activo es la parte que se siente afectada con la aplicación del precepto legal que se pretende impugnar, y el tribunal que esté conociendo del juicio. La sentencia a favor de la inaplicabilidad sienta un precedente para poder pedir, a posterior, la inconstitucionalidad de la norma; el legitimado de esta acción varía, ya que puede ser cualquier persona (acción popular) como el mismo Tribunal Constitucional de oficio (es la única actuación de oficio que posee).

Sin embargo, y vista la generalidad de la acción en cuestión, es importante destacar que el objetivo de la inaplicabilidad es velar por el principio de supremacía constitucional en nuestro ordenamiento jurídico, toda vez que se va a dejar de aplicar una norma por ser ésta contraria a nuestra carta fundamental, acudiendo así al principio de fuerza normativa de la Constitución, siendo la norma más importante y rectora de nuestro sistema jurídico. En razón de lo mencionado, sin embargo, se ha utilizado esta acción como un mecanismo de protección de derechos fundamentales en forma indirecta, esto porque, pese a lo difícil que es interponer la acción (pasando por los controles de admisibilidad, la falta de especialización en el área y de expertos dedicados a litigar en el Tribunal Constitucional), es la procedencia de la acción lo bastante amplia para poder que tenga cabida en casos que vemos desprotegidos de otro medio, como antes señalaba, es el caso del recurso de protección.

No es sino en razón de lo ocurrido en el Caso Peña Wassaf (o Caso Isapres), debatido de ardua manera en doctrina y disponible la jurisprudencia para su análisis, que he tendido a pensar (con miedo a equivocarme y siendo un punto discutible obviamente), que es la acción de inaplicabilidad por inconstitucionalidad una especie de “recurso de protección ampliado”. Puede parecer extraño, pero no es menos cierto en razón del citado caso. La protección de la acción de inaplicabilidad al no aplicarse determinada norma que va a ser decisiva en la gestión pendiente, va a hacer que pueda interponerse la acción respecto derechos sociales (dado que no está limitada a “determinados” derechos como lo es el recurso de protección), y en cuanto no se aplique una norma al caso concreto, va a proteger el derecho al darle cierto valor superior, ya que no va a ser afectado/vulnerado en la situación en cuestión por un precepto determinante en el caso. Los derechos sociales, así, se verían, de cierta forma, asegurados en el sentido de esta acción y con sus limitantes propias (formales), siempre en el caso concreto. Incluso, más allá de la propia inaplicabilidad, podría pedirse la inconstitucionalidad de la norma, de la forma antes señalada en este documento.

Entonces, referente al Caso Isapres y a grandes rasgos, vemos como la recurrente solicita la inaplicabilidad del artículo 38 ter de la Ley de Isapres que genera que suban los planes de salud respecto el factor etario, lo cual es, incluso a simple vista, atentatorio contra la igualdad y discriminatorio en cuanto al acceso a la salud. Sugiero leer los documentos referentes al caso.

Es así, como la acción de inaplicabilidad por inconstitucionalidad, dado a su rango de aplicación nos permitiría proteger diversos derechos no asegurados de otro modo, o bien, reforzar la protección de otros.

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