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Una posible aceptación del quehacer ilícito precedente en los ilícitos de omisión impropia.

Dentro de la disputa doctrinaria nacional en materia de delitos de omisión impropia, especialmente en sus fuentes de garante, encontramos al quehacer ilícito precedente, siendo esta una fuente incorporada por cierto sector de la doctrina alemana. Existiendo cierto “resquemor” de aceptación por parte de la doctrina nacional.

            De lo expuesto en el primer encuentro de columnistas LEXWEB, en la Universidad de las Américas, el día 5 de Septiembre del presenta año, en el trabajo Delitos de omisión. Especial referencia a las fuentes de posición de garante en los ilícitos de omisión impropia, se trato de poner en la palestra la conclusión de que la fuente en cuestión, no es una fuente directa de la posición de garante en los ilícitos de omisión impropia, por la razón de que no es más que una sucesora de la versari in re illícita, contraria al principio de culpabilidad, pues cuando el sujeto se encuentra con la víctima de un actuar delictivo ejecutado, que él mismo ha causado no es más que un espectador al que le puede sobrevenir, si ha dejado morir a la víctima – en su caso -, todo lo más un dolus subsequens. Se trataría, de mera voluntad, pues sería un dolo sin dominio, sin el necesario sustrato material sobre el que tiene que realizarse la voluntad. No se trata de un querer en la realización.

            Doctrina nacional avala esta postura.  Pero, existe un fallo reciente de la Corte Suprema, redactado por don Enrique Cury de fecha 4 de Agosto de 1998,  en el cual se recoge una postura de aceptación de la fuente en disputa.

            En resumen se toma lo expresado en los hechos en Politoff, Matus, Ramírez: El supuesto factico era el siguiente: A hiere de un disparo a B, quien persigue al hijo de A, armado de una pistola. B fallece más tarde, de resultas de las heridas y probablemente por no haber recibido atención médica oportuna. El alto tribunal decide (con un voto en contra, que estuvo por mantener la doctrina del fallo en alzada que absolvía por legítima defensa de pariente) que no se reunieron todos los requisitos objetivos para admitir la legítima defensa, pero que sí existió un error invencible del procesado, que lo haría inculpable, porque “…de nadie puede razonablemente esperarse que, si en fragor tumultuario de una disputa violenta advierte que uno de los adversarios apunta con una pistola contra el pecho de su hijo, tenga la sangre fría como para cuidarse de verificar si el arma se encuentra en situación de ser efectivamente disparada…”. Los sentenciadores concluyen, sin embargo, que el hechor, por haber herido a su víctima, estaba obligado a actuar (impedir el resultado mortal, procurando ayuda), lo que no hizo, por lo que procedía condenarlo por homicidio por omisión.

            Se observa en el fallo analizado, tanto en primera como en segunda instancia, sostienen por la absolución del inculpado, por obrar en legítima defensa de parientes como lo expresa el art. 10 N°5 del Código Punitivo, en primera instancia se deja manifestado sobre la absolución en sus considerandos: 12.- Que no obstante ello y a juicio de este sentenciador la conducta del incriminado se explica al actuar en defensa de la persona de su hijo legítimo, al observar cómo el occiso apuntaba a éste con el arma que portaba con claras intenciones de disparar, a lo cual el acusado disparó en contra de…con el medio de que disponía en ese momento (una escopeta) en defensa de la vida de su hijo, configurándose a juicio de este fallador la circunstancia eximente de responsabilidad criminal que contempla el artículo 10 Nº 5 del Código Penal.

            13.- Que nadie puede ser condenado sino cuando el Tribunal haya adquirido la convicción que se ha cometido un hecho punible y que en él le ha correspondido al procesado una participación culpable penada por la ley.

            El tribunal de alzada en la misma línea considera: Sexto: Que a juicio de esta Corte, los hechos referidos en el considerando séptimo del fallo en alzada, constituyen el delito de homicidio, como se dijo en la consideración novena del referido fallo. La circunstancia de que el autor del hecho se encuentre exento de responsabilidad por operar a su favor una de las circunstancias eximentes del artículo 10 del Código Penal, no quita a su acción el carácter de delito; debe tenerse presente al respecto de que la ley sanciona en su artículo 391 “El que mate a otro…” y en el caso de autos existe un autor que infringió dicha disposición, pero su conducta antijurídica se encuentra exenta de responsabilidad.

Un ejemplo citado por Bustos, que puede utilizarse gráficamente en este caso, describe la aplicación de las causales de justificación respecto de las omisiones típicas: el sujeto no socorre a la otra persona porque se trata de un enemigo, que aún en esta situación, caído en el fondo de una mina, está dispuesto a disparar sobre el si se acerca: la omisión de socorro estaría justificada por legítima defensa. Por lo tanto, la resolución tomada por primera y segunda instancia estaría en lo aceptable, a sabiendas de que el actuar de quien ejecutó los actos amedrentatorios, podría a lo menos haber derivado en un hecho más gravoso si el arma se hubiere disparado a tan corta distancia, como se relata en los hechos.

            El dilema se plantea en lo resuelto por la Corte Suprema, donde llegan a la conclusión de que el inculpado cometió el hecho delictivo de forma omisiva, incluso llegando a expresar en la sentencia la obligación de prestar atención y auxilio a la víctima para tratar de evitar  las consecuencias perniciosas que de su actuar derivare. En otras palabras manifiestan que surge una posición de garante en base a lo ejecutado por el autor, teniendo en vista el considerando 17º.- Que, apreciadas las cosas de este modo, se concluye que, en el caso “sub lite” el procesado, luego de disparar, estuvo obligado a actuar para evitar la muerte de éste, dando pronto aviso a quienes podían prestarle socorro o procurarse el rápido auxilio de quienes pudieran hacerlo, lo cual, de conformidad con lo establecido en el informe de necropsia de fs. 20 y 21, habría probablemente evitado la muerte de la víctima. El fallo se sustenta en autores como Welzel, Mezger, Von Liszt, Cousiño Mac-Iver, Jakobs, entre otros. Y llegando a la resolución en el considerando 21º.-…Autor responsable del homicidio simple por omisión, participación que se encuentra acreditada con su declaración de fs. 6 y siguientes.

            Vista la sentencia se llega a la siguiente conclusión. El sentenciador yerra a la hora de resolver el caso, ya que incurre en las siguientes faltas:

  1. a) Ella no toma en cuenta que, para que exista homicidio por omisión no basta la no realización de una acción dirigida a salvar al amenazado de muerte, es preciso que la acción esperada, con una probabilidad que linde con la certeza, hubiera evitado la muerte, lo que distaba de existir en este caso (en que sólo se conjeturaba la eventual posibilidad de tal evitación si se hubiera acudido a tiempo a los auxilios médicos);
  2. b) Por otra parte, si el procesado creía haber obrado en legítima defensa, mal podía tener la conciencia de su posición de garante de la vida de quien creía su agresor. Parece claro que el hechor no conocía su deber de actuar y actuó (a lo menos) con error de prohibición al respecto, y
  3. c) Finalmente, desde el punto de vista de laimputación objetiva, que también se exige en los delitos de comisión por omisión, resulta insostenible afirmar que si el riesgo generado por la conducta del que dispara se encontraba permitido para el autor (justificante putativa), habría que exculparlo si la muerte de su víctima se producía de forma instantánea (hecho cubierto aun por la legítima defensa putativa), pero condenarlo si ésta se produce horas después, sin que el autor haya puesto u omitido evitar otro riesgo diferente al generado por su disparo inicial.

            Además, en la adopción del acuerdo sentenciador, surge voto disidente del Ministro José Luis Pérez, que estima: 2º.- Que ante esta situación, no puede caber duda que un disparo de la pistola habría dado en el blanco, causando el homicidio, legitimando de esta manera el accionar del acusado, pues él no tenía otra alternativa racional que disparar con su escopeta en contra de… para evitar el homicidio de su hijo. Llegando a la conclusión en su voto de la existencia de legítima defensa “privilegiada” como lo expresa la doctrina (considerandos 4°, 5°, 6°, 7° y 8° voto disidente)

            Respecto de la sanción aplicada en el fallo, el voto disidente hace eco de la postura  tomada: 9º.- Que la circunstancia que el occiso… no hubiese fallecido de inmediato y que de haber recibido socorros y atención médica oportuna su deceso “pudo haberse evitado”, no permiten sancionar como autor de homicidio por omisión (por no haberle prestado auxilio), tanto porque en el informe médico de fs. 20 y 21 tal hipótesis no se encuentra probada con certidumbre, constituyendo sólo una opinión, cuando porque del auto de procesamiento y de la acusación fiscal no aparece haciéndosele cargos por dicha presunta omisión, por lo que debe concluirse que nadie puede ser condenado por una acción u omisión que no se encuentre considerada en la acusación fiscal.

            Por lo tanto, el hecho de verse en la necesidad de repeler un ataque directo hacia su descendiente, hace que la figura tomada tanto por primera, segunda instancia y el voto disidente de casación, sea por lo menos racionalmente correcta. En el hecho, si viera cualquier padre que a su hijo le dispararan a mansalva y si este teniendo los medios para repeler el ataque ejecuta la acción defensora, lo menos, que si están todas las condicionantes para aplicar la eximente de legítima defensa, se aplique, dependiendo también del caso a caso.

            Respecto ahora de la postura tomada por la mayoría, sostengo que no fue la mejor postura. No es factible el hecho de que surja una posición de garante derivada de un hecho ilícito como lo sostiene la Suprema, es más, es claro que, conforme a nuestra legislación, la reparación con celo del daño causado o procurar evitar sus consecuencias posteriores es, entre nos, una circunstancia atenuante de responsabilidad criminal (art. 11 N° 7) y no undeber jurídico. Por tanto, el caso en cuestión -si se quería haber condenado de una forma más racional-  sería un hecho preterintencional y no omisivo. Deriva la muerte del occiso de un hecho posterior, más gravoso del que se pretendía esperar por parte del hechor, pues si bien quien quiere la muerte de otro ha de querer necesariamente las lesiones producidas para ello; quien quiere solamente lesionar a otro, no ha de querer en modo alguno su muerte y tampoco, representándose dicha posibilidad, ha de actuar con indiferencia hacia su consumación.

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