Tratamiento del Derecho Penal a los Pueblos Originarios en Chile.

Indiferencia. Esa es la palabra que mejor resume la forma en como nuestro ordenamiento se hace cargo del multiculturalismo existente en el país. No hay reconocimiento constitucional expreso de los pueblos originarios, a diferencia de la mayoría de los países sudamericanos que si lo tienen. Menos aún existe un tratamiento especial en el ámbito penal. Lo único que encontramos es una escueta acogida de la costumbre indígena como antecedente para poder aplicar una eximente o atenuante de responsabilidad penal contenida en la Ley 17.253, conocida como la Ley Indígena.

Pero hay que partir desde la base. Sin duda que el primer paso a dar es el reconocimiento constitucional, cuestión necesaria sobre todo después de la ratificación del convenio N°169 de la OIT, que tardó nada menos que 20 años. Se podría señalar que tal convenio puede ser incorporado directamente dentro de nuestro ordenamiento como parte del bloque constitucional de derechos que acoge el artículo 5 inciso segundo de nuestra Constitución, lo que daría por establecida desde ya la obligación del gobierno de asumir la responsabilidad de desarrollar, con la participación de los pueblos interesados, una acción coordinada y sistemática con miras a proteger los derechos de esos pueblos y a garantizar el respeto de su integridad.  Más aún esta solución se ve entorpecida por lo que el Tribunal Constitucional ha señalado al respecto, otorgándole a la mayoría de las normas contenidas en el convenio un carácter meramente programático y no autoejecutable, incluidas aquellas sobre reconocimiento de territorios ancestrales. Y es en este último punto donde se producen los mayores problemas. De esta forma, la inclusión formal del reconocimiento en la constitución se hace necesaria, y  por respeto a las normas internacionales,  el gobierno debe desarrollar una política legislativa en dirección a dar protección a la integridad de nuestros pueblos originarios, lo cual se debe proyectar también en el ámbito penal.

Todos sabemos lo invasivo y avasallador que es el derecho penal. Tal característica se ve amplificada si ese derecho penal es impuesto por una cultura distinta a la nuestra, puesto que los bienes jurídicos culturalmente relevantes y protegidos, las sanciones impuestas, la ejecución de tales sanciones, etc., pueden no coincidir con nuestra concepción de la realidad. Tal es la situación de los pueblos originarios frente al derecho penal occidental, ya que muchos de nuestros bienes jurídicos protegidos no tienen la misma relevancia dentro de su cultura, y viceversa. El estado de derecho democrático como “gobierno de las mayorías con pleno respeto de las minorías” debiese tomar nota de esto, e incluir regulaciones que permitan atenuar tal impacto.

Las formas de buscar estas soluciones varían de un extremo a otro. Por un lado están aquellos que plantean permitir la existencia de ordenamientos jurídicos paralelos por ser estos pueblos unidades culturales particulares y distintas a la dominante. Por otro, y desde un ala más liberal, se propone  incluir dentro del ordenamiento de la cultura occidental dominante ciertas regulaciones que permitan a los pueblos originarios mantener su integridad en la aplicación del derecho penal.

Personalmente concuerdo con una postura más liberal que comunitarista. En mi opinión, la forma de aminorar el impacto del derecho penal occidental en los pueblos originarios no debiese salir de ordenamiento jurídico imperante, en tanto esto asegura el respeto por los Derechos Fundamentales que el Estado de Derecho exige, punto que debe ser el límite a una eventual reforma. Esto, ya que por más que se otorguen espacios para que los pueblos preserven sus tradiciones y concepciones de la realidad, siguen sus integrantes siendo parte del Estado, y no se debe permitir actuaciones exorbitantes a los límites esenciales en él impuestos.

Así entonces, dentro de nuestro sistema jurídico debemos buscar una forma que logre conciliar el respeto por los Derechos Fundamentales de nuestra cultura occidental, con herramientas que permitan a los  miembros de nuestros pueblos originarios no ser pasados a llevar por la cultura dominante en la aplicación del derecho penal, puesto que muchas veces sus conductas, costumbres y tradiciones atentan contra bienes jurídicos protegidos por la cultura dominante, pero no significan dentro de su concepción de la realidad un acto que deba ser penado. Son varias las formas en que podemos abordar esto: En primer lugar, y desde el derecho sustancial, se ha planteado la exculpación del indígena por inimputabilidad, error de prohibición, error de comprensión culturalmente condicionado (propuesto por Zaffaroni) o por fuerza irresistible. También se ha tratado de buscar la solución por vía de justificación  en el ejercicio legítimo de un derecho. Por último, se ha recurrido incluso a la atipicidad. En cuento a las normas procesales, las voces que permiten reformas en el ámbito penal han sido más tenues, por las garantías en él involucradas. En otros países como Guatemala, se ha permitido la ejecución de penas propias de los pueblos  originarios, e incluso procedimientos propios en delitos de poca gravedad. Tales puntos han sido tratados de forma bastante completa por destacados profesores, como la Dra. Myrna Villegas Díaz en el trabajo “Entre la exculpación y la justificación. Apuntes de legislación comparada latinoamericana sobre pluralismo jurídico y derecho penal”.

Al ser esta una columna de opinión, no pretendo hacer un ejercicio dogmático de cada uno de tales puntos y soluciones, ni repetir lo que ya está en textos que se consiguen fácilmente en la red. Lo que quiero en verdad resaltar  la necesidad de que el derecho penal sea partícipe del reconocimiento de nuestros pueblos originarios, buscando soluciones que permitan atenuar el impacto del mismo cuando exista un grupo de personas con conciencia de nación, dentro de la cual los valores imperantes sean distintos a los nuestros. Buscar puntos de consenso, de modo de hacer del Estado una institución más rica y pluralista. El derecho penal, como elemento poderoso del Estado, también debe contribuir a tal objetivo.

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