Tópicos sobre el Art. 4 de la ley 20.000

Tratemos de responder la pregunta del millón ¿Qué se entiende por pequeña cantidad? Tanto la doctrina como la jurisprudencia no está conteste respecto de este concepto, por tanto, si bien la ley entrega una directriz, expresando que es la destinada para su uso o consumo personal exclusivo y próximo en el tiempo, no queda claro determinar si se refiere a la cantidad propiamente tal o a su calidad (excluyamos de aquí el uso médico).

Un fallo reciente expresa que para la determinación de lo que es “pequeña cantidad” debe estimarse aquella que, atendido su volumen, sólo puede estar destinada al consumo de un reducido número de personas… Otro fallo dice “la primera y más importante circunstancia a considerar a fin de calificar el ilícito como tráfico o tráfico de pequeñas cantidades, es la cantidad de droga incautada. Hay una pequeña cantidad cuando el grado de concentración es bajo. Y si a ello se suman elementos secundarios, como la situación socioeconómica de las imputadas y su conducta anterior irreprochable, puede concluirse que hay microtráfico y no tráfico de droga… De esto, se saca como breve conclusión que la jurisprudencia no está totalmente de acuerdo en crear un concepto uniforme sobre esta tratativa.

La doctrina manifiesta, aunque en principio pareciera que una cantidad de esa naturaleza obligaría a sancionar a título de consumo y no de microtráfico, lo cierto es que ésta es precisamente la ratio de la ley: castigar por esta forma privilegiada de microtráfico al que realiza conductas de tráfico con las mismas pequeñas cantidades que tendría en su poder el consumidor no traficante.

El art. 4 al entregarnos esta figura para ser sancionada con menor pena, suma además de los problemas antes mencionados el tema del injusto a castigar, la afectación de la salud pública, entre otros factores a indagar. Se afirma también que el bien jurídico protegido es el mismo que para el tráfico de drogas, y solo se trata de una valoración menor de injusto (una perturbación menor de la salud pública).

Ahora, el microtráfico según la gran mayoría de la doctrina constituye una figura privilegiada respecto del delito de tráfico propiamente tal, fundado principalmente en atención a la penalidad asignada al delito. A partir de lo dicho, surge la problemática del punto de vista doctrinario si esta figura privilegiada y especial constituye o no un tipo penal diverso al de tráfico propiamente tal. Para hacer esta calificación, el profesor Jean Pierre Matus afirma que el hecho tipificado en el art. 4 de la ley 20.000 ya se encontraba contemplado de forma distinta en el Art. 5 de la anterior ley 19.366, con la única diferencia de que no se distinguía respecto a la cantidad de la sustancia traficada, de manera que no existe otro criterio para distinguir el microtráfico del trafico propiamente tal que la circunstancia de tratarse de pequeñas cantidades.

A su vez, una de las razones del legislador para establecer esta norma actual del microtráfico se encuentra en la imposibilidad de que el juez en la legislación anterior de rebajar la penalidad del delito, resultando en muchos casos la aplicación de sanciones excesivas que en este criterio de las “pequeñas cantidades” viene a solucionar en la actualidad como un verdadero “elemento especializante del tipo”. En síntesis, la conducta de microtráfico del actual Art. 4, en esencia no difiere de la conducta de facilitación de sustancias para el consumo ajeno, comprensivo del trafico propiamente tal, salvo por el elemento cantidad.

La Corte Suprema en materia de penalidad en este delito ratifica la afirmación dada por el profesor Matus: “En efecto, el Art. 4 de la ley 20.000 no crea una figura delictual diferente del tráfico de estupefacientes, contemplado antes en el Art. 5 de la ley 19.366, y ahora en la misma forma en el Art. 3 inciso 1° de la actual normativa (que se refiere al tráfico de drogas propiamente tal), sino que se limita a disponer que si en el caso concreto ese tráfico se refiere a “pequeñas cantidades” de droga, puede sancionársele con una pena más benévola que la prevista ordinariamente para el delito. Dicho de otro modo, de lo abarcado por la descripción del comportamiento en qué consiste el tráfico de estupefacientes en general, el legislador ha fraccionado un grupo de situaciones a las cuales, no obstante satisfacer las exigencias del tipo delictivo, quiere someter a un tratamiento distinto y, ciertamente más benigno, si concurre la circunstancia que versa sobre una cantidad de droga pequeña”.

El Art. 4 de la ley 20.000 introduce otra figura, otro tipo de tráfico, de menor magnitud, por la necesidad de sancionar con una pena proporcionada a la gravedad del injusto. Como conducta de tráfico, ha de afectar a la salud pública, pero en menor medida. La dificultada radica en determinar que constituye una conducta de tráfico y que sería “microtráfico” y “pequeña cantidad”. Éste implica un menor grado de descontrol, principalmente, por la clase de objeto que se trafica. También son sustancias estupefacientes y psicotrópicas, que producen iguales efectos que las contempladas en el delito de tráfico. Sucede que los efectos son menores porque las sustancias son escasas o porque su calidad es inferior y supone una distribución pequeña, que no alcanza un descontrol mayor.

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