Sancionar el Derrame y no la filtración.

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Este año podríamos denominarlo: el año horrible del ambiente en Chile (a solo 4 meses). Por un lado, en el mes de febrero de 2016 se suscitó un derrame de concentrado de cobre y molibdeno en el río blanco el cual afectó gravemente a dicho río. Por otro, este año en enero asistimos al sobreseimiento definitivo de la causa 819-2015 del juzgado de letras y garantía de Quintero contras las personas imputadas del delito de contaminación del artículo 136 de la ley general de pesca y acuicultura en el marco del denominado caso “derrame de petróleo en Quintero” el año 2015 debido a que tanto el tribunal a quo como el de segunda instancia consideraron que dicho tipo penal no sanciona la modalidad culposa del delito en forma expresa.  De esta forma, nos conviene preguntarnos hoy en este estado de las cosas ¿Por qué los tipos penales contra el ambiente son ineficaces? Este tema creemos es objeto de un trabajo mayor del que estamos presentado aquí, sin embargo, creemos necesario denunciar el carácter simbólico de estos tipos penales y plantear la necesariedad de orientar la política criminal hacía la criminalidad ambiental en Chile.

Conviene antes que todo ponerlos al tanto de los tipos penales referidos. El artículo 291 del código penal señala que, “Los que propagaren indebidamente organismos, productos, elementos o agentes químicos, virales, bacteriológicos, radiactivos, o de cualquier otro orden  que por su naturaleza sean susceptibles de poner en peligro la salud animal o vegetal, o el abastecimiento de la población, serán penados con presidio menor en su grado máximo.” En un examen rápido podemos señalar que este es un tipo penal que respecto al sujeto activo no requiere reunir calidades especiales; en cuanto al bien jurídico es claramente identificable que se trata de la salud animal o vegetal y/o el abastecimiento de la población; en cuanto a su estructura es un tipo penal de peligro concreto dado que utiliza un verbo conjugado en futuro subjuntivo (Propagaren) que indica la probabilidad y no la posibilidad lo que hace que el tipo exija una puesta en peligro real y efectiva del bien jurídico; en cuanto a elementos normativos el tipo se integra con los denominados elementos normativos de carácter jurídico dado que hace referencia a la propagación “indebida” lo cual supone necesariamente que el sujeto activo haya infringido normas sobre propagación de las sustancias lesivas lo cual lo transforma en un tipo penal en blanco.

Respecto al tipo penal del artículo 136 de la ley general de pesca y acuicultura, señala el referido lo siguiente, “El que introdujere o mandare introducir en el mar, lagos o cualquier otro cuerpo de agua, agentes contaminantes químicos, biológicos o físicos que causen daño a los recursos hidrobiológicos, sin que previamente hayan sido neutralizados para evitar tales daños, serán sancionados con multa de 50 a 3.000 unidades tributarias mensuales. Si procediere con dolo, además de multa, la pena aplicar será la de presidio menor en su grado mínimo.” En una explicación rápida podemos decir que se trata de un tipo penal en cuanto se refiere al sujeto activo es común; en cuanto a su estructura creemos se trata de un delito de lesión que exige el daño de los recursos hidrobiológicos, en consecuencia, se excluyen todas las aguas en las cuales no existen recursos hidrobiológicos lo cual aprovechamos de adelantar es de suma compleja prueba tanto en uno u otro sentido; respecto a la autoría es necesario hacer presente que el legislador expresamente considera la posibilidad de la autoría mediata.

Hecha esta brevísima explicación de estos tipos penales conviene ahora estudiar algunos problemas de eficacia.

Problema 1: La culpa. Los delitos culposos en nuestro ordenamiento penal son excepcionales (Vid. Art. 10 N° 13 Código penal), por lo cual requiere que el legislador establezca expresamente la figura culposa. En el caso del delito del artículo 291 del Código Penal no se precisa forma culposa alguna por lo cual no sería posible la comisión culposa del delito. En el caso del artículo 136 de la ley general de pesca y acuicultura creemos que el tema es discutible. En primer lugar, porque resulta lógico pensar que si la comisión dolosa del tipo hace merecedor de pena privativa de libertad al condenado en el caso contrario (cometido con culpa) solo precisa la pena pecuniaria es porque el legislador previene la forma culposa. Sin embargo, en ninguna parte se señala con claridad aquello por lo que la correcta interpretación debiera tender a establecer que la palabra “dolo” en la segunda parte del artículo se utiliza para denotar la necesidad en ese caso de un “dolo específico” o un ánimo especial. Sin embargo, creemos que el tipo culposo es posible dado que esta referencia a “un espacial ánimo” no se ha precisado concretamente por lo que sería infringir el principio de legalidad penal exigiendo algo que el tipo no ha pedido y por lo tanto concilia de mejor manera considerar la forma comisiva culposa. Sin perjuicio de ello, dejemos claro que el tema es discutible.

Con todo, el problema de la culpa en estos delitos tiene que ver con que la manera más común de ocurrencia o aparición de estas conductas será en la forma comisiva culposa, puesto que mayoritariamente cuando acontecen estos hechos han sido por negligencia. Esta es la primera “causal de ineficacia”.

Problema 2: Sanción a personas jurídicas. La ley 20.293 que establece la responsabilidad penal de las personas jurídicas sólo hace responsables de ciertos delitos a las personas jurídicas y los delitos que comentamos aquí no se encuentran en dicho catálogo lo cual las excluye de ser perseguidas penalmente fundados en esos delitos. Esto conlleva que para hacer efectiva la responsabilidad penal haya que perseguir a los ejecutivos, normalmente los gerentes puesto que llegar a alguno de los directores de la sociedad anónima es prácticamente imposible dado que precisamente los gerentes tiene como labor principal controlar la ejecución de los proyectos que dichas sociedades realizan y ellos solo reciben información directa de aquellos lo cual inmediatamente hace que queden fuera de la acción concreta. Sin embargo, no existe sanción efectiva contra las personas jurídicas que ni siquiera se exponen a que su proyecto sea revocado y solo deben responder ya sea reparando el mal causado o indemnizando a las víctimas lo cual podría estar absorbido como gasto necesario o costo marginal asociado a la actividad.

Tercer Problema: La prueba del delito. Sabido es que la constitución como los tratados internacionales suscritos por Chile y que se encuentran vigentes previenen que toda persona tiene el derecho a un debido proceso que incluye garantías tales como: el principio de inocencia. Este mentado principio implica que es el ministerio público el que debe acreditar la comisión del delito como la participación del imputado en él pudiendo el imputado cuestionar la prueba de cargo y presentar prueba de descargo en la respectiva etapa de juicio oral. Con todo, resulta complejo en el caso del artículo 291 del código penal acreditar la probabilidad de propagación, es decir, de que una fuente emisora de agentes contaminantes haya transgredido las normas que lo autorizan a emitir supone la realización de diversas pericias de carácter científico que significarán un gran desgaste económico y unido a ello la posibilidad cierta de que la defensa del imputado alegue que ha sido negligencia hace cesar en muchos casos la persecución penal para dar paso a salidas alternativas las cuales tienen el inconveniente – excepto en el juicio abreviado- de dejar el caso sin condenado alguno. En el caso del artículo 136 de la ley general de pesca y acuicultura los problemas de prueba van en la misma dirección dado que deberá acreditarse en primer lugar la existencia de recursos hidrobiológicos con anterioridad a la comisión del delito y luego el deterioro lo cual nuevamente exige pruebas costosas que unido a la baja penalidad como también la posibilidad de la defensa alegando culpa desincentivan la persecución  penal.  ¿Pero entonces no es cierto que el ministerio público deba perseguir todos los delitos? Para responder esta pregunta los invito a leer la publicación del penalista argentino Eugenio Zaffaroni “En busca de las penas perdidas” en donde el mentado jurista pone de relieve aspectos interesantes sobre los discursos penales.

Con respecto a la aplicación de estos tipos penales solo un dato: por el delito del artículo 291 del Código Penal no existe ningún condenado ni proceso alguno en curso ni terminado. Cosa distinta ocurre con el artículo 136 de la ley general de pesca y acuicultura la cual cuenta con varias causas terminadas pero con bastantes sobreseimientos definitivos por tratarse de formas comisivas culposas las cuales en concepto de los tribunales no sería admisible en este particular delito.

Con todo, cabe preguntarnos ahora ¿Está condenada la tutela penal ambiental a padecer de estos males? Creemos que no. Sin embargo, precisemos desde ya que nuestro planteamiento político criminal no va en el camino de sancionar la efectiva lesión al bien jurídico ambiental.  Más bien creemos que la efectiva prevención de estas conductas pasa por una evaluación ambiental protegida penalmente. Es decir, la creación de tipos penales específicos que proteja al sistema de evaluación de impacto ambiental. Grafiquemos en un ejemplo: Empresa quiere construir un tranque de relave y ofrece a la población la construcción de un cine, un teatro y becas para estudiantes en universidades chilenas con tal que presente observaciones al proyecto positivas. ¿Es ello sancionable penalmente? Absolutamente no, porque se trataría de un cohecho entre privados cuestión que no se encuentra sancionada en nuestro ordenamiento penal. Otro ejemplo: empresa utilizando el cohecho privado (no sancionable) presiona a SEREMIS integrantes de la comisión que evaluará el proyecto señalando que de no aprobar el proyecto se ganarán el descrédito de la población puesto que la decisión se verá como un detrimento para ellos. Esto tampoco es sancionable puesto que el tráfico de influencias en nuestro ordenamiento penal precisa según el artículo 240 bis del código penal de un contrato u operación cuestión que no se encuentra comprendida la evaluación ambiental.  Con respecto a la falsificación material o ideológica en la declaración de impacto ambiental no existe posibilidad alguna de sancionar penalmente a estos por el delito de falsificación de instrumento privado, dado que el artículo 193 del código penal establece como condición objetiva de punibilidad o como resultado (sea que se crea es un delito de falsedad o una estafa propiamente tal) el perjuicio de terceros con la falsificación cuestión que no ocurre en estos casos.

Entonces, nuestra respuesta al ¿Cómo debe ser la tutela penal ambiental? Está encaminada a la sanción de las conductas arriba referidas. Sin perjuicio de ello, precisamos de la existencia de un delito genuino de contaminación que considera la forma comisiva culposa como la forma omisiva que permita sancionar en casos graves tanto a las personas naturales como a las jurídicas.

Finalmente, hemos dicho en el comienzo “sancionar el derrame y no la filtración” aludiendo al delito aprobado en el senado la semana recién pasada por unanimidad, que establece la sanción penal para cualquiera que filtre partes de investigaciones del ministerio público apareciendo como una buen derrotero de aquellos que ven la formalización de cargo como un atentado contra el honor. Por eso queremos decir fuertemente que deseamos que la política legislativa vaya encaminada a discutir temas de relevancia nacional y no construcción legislativa de estrategias de defensa, dejemos ellas a los abogados defensores no lo llevemos al congreso nacional.

 

19 Comentarios
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