¿Qué es el Convenio 169 de la OIT?

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El Convenio 169 de la OIT sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes, es un Convenio ratificado por Chile el 15 de Septiembre de 2008 y con entrada en vigencia el 15 de Septiembre de 2009, con el cual se logró poner fin a dos décadas de compromiso chileno para con sus pueblos indígenas, puesto que desde 1991 se intentó ratificar este acuerdo internacional que Chile aprobó en 1989.

Tras la promulgación del convenio, el Ejecutivo adoptó como estrategia la dictación de un Decreto de Ejecución para el artículo 34 de la Ley Indígena, el Decreto Supremo N° 124 de 2009, que estableció un criterio general de participación de las comunidades indígenas.

Con este instrumento, los pueblos indígenas de Chile cuentan con la posibilidad de defender sus derechos e intereses. El Convenio 169 de la OIT, que reemplazo al Convenio 107 de 1957, constituye un cambio de dirección a la política anterior que promovía la asimilación de los pueblos indígenas en las sociedades mayoritarias. Teniendo presente lo anterior, el Convenio reconoce derechos sobre la tierra y los recursos naturales, y exige por parte de los Estados que se consulte a los pueblos indígenas cuando éstos pueden ser afectados.

El Convenio señala en su artículo 2 que “los gobiernos deberán asumir la responsabilidad de desarrollar, con la participación de los pueblos interesados, una acción coordinada y sistemática con miras a proteger los derechos de esos pueblos y a garantizar el respeto de su integridad. Es entonces responsabilidad directa del Estado, garantizar los derechos contemplados en el Convenio, por lo que debe adoptar medidas tendientes a darle efecto.

Teniendo presente lo anterior el Convenio incorpora disposiciones que plantean cambios y modificaciones a la regulación sectorial ambiental que de alguna manera atañe a los pueblos originarios. En definitiva, se requiere de una implementación que desarrolle normativa e institucionalmente los derechos contenidos en el Convenio.

Teniendo presente que muchos de los derechos contenidos en el Convenio son verdaderos derechos humanos de conformidad con el artículo 5 inciso 2 de la CPR, lo que hace de este instrumento internacional uno de particular relevancia al quedar integrado a la Constitución, por lo que dichos derechos gozaran de las garantías constitucionales establecidas para garantizar y proteger los derechos fundamentales reconocidos en Chile. El Convenio deja en claro, desde el preámbulo, que el reconocimiento de los derechos de los pueblos debe enmarcarse dentro de la legislación e institucionalidad vigente.

El Convenio en sí consiste en el establecimiento de mecanismos apropiados y eficaces para la consulta de los pueblos indígenas y tribales en relación con las cuestiones que les conciernen. El establecimiento de mecanismos de consulta es fundamental para garantizar la participación efectiva de los pueblos indígenas en la toma de decisiones. Dentro del contexto del Convenio, de acuerdo con la OIT, la obligación de garantizar que se efectúen las consultas adecuadas recae en los gobiernos y no en particulares o empresas privadas. El Estado es el responsable de garantizar que se tomen las medidas de consulta y participación  necesarias.

El Convenio establece un mecanismo basado en el respeto recíproco, por el cual los Estados deben reconocer la contribución a la diversidad cultural y los derechos de los pueblos indígenas, considerando al mismo tiempo que éstos deben enmarcarse dentro del respeto de la legislación o marco jurídico que los propios Estados se han dado.

Es por ello que en el proceso de reforma a la institucionalidad ambiental, sobre todo en lo que respecta a la ley 20.417, se introdujo la obligación para los órganos del Estado, en el ejercicio de sus competencias ambientales, de propender a la adecuada protección de los pueblos indígenas de conformidad a la ley y a los convenios internacionales ratificados por Chile, teniendo presente que la población indígena en Chile representa un 11,1% de la población nacional, lo que equivale a 1.714.677 personas.

El Convenio persigue, entre otras cosas, la protección de las tierras y recursos naturales, la protección del patrimonio cultural material e inmaterial, la protección de los recursos genéticos y las prácticas asociadas y la participación en los procedimientos y en los beneficios de explotación de recursos, por nombrar algunos. Este Convenio se refiere al concepto de tierra y territorio, también a los derechos de los pueblos indígenas a la posesión y a la propiedad, así como a los requisitos para identificar sus tierras, proteger sus derechos y solucionar las reivindicaciones. Cuando el Convenio habla de “tierra”, el concepto abarca la totalidad del territorio que emplea, lo que incluye los bosques, ríos, montañas y mares costeros, tanto la superficie como el subsuelo.

Respecto a los mecanismos de participación y consulta a las comunidades indígenas en decisiones que les afecten, hasta el momento no se cuenta con un mecanismo definitivo que estructure estos procedimientos. Es está indefinición respecto del procedimiento, uno de los factores clave en la judicialización de proyectos de inversión de distintos sectores, que han terminado por detener estas iniciativas. De hecho, según datos de la autoridad, quince proyectos han sido llevados a juicio para dirimir vulneraciones al convenio por la no aplicación o insuficiencia en el desarrollo de la consulta indígena. Las Cortes de Apelaciones y Suprema han visto más de una decena de casos y sus fallos indican que la consulta es una obligación a cumplir por el gobierno, que participación ciudadana en el SEIA no es lo mismo que consulta indígena según el Convenio 169, y que cuando esté la convicción que las disposiciones del Convenio no han sido respetadas, se fallará a favor de las comunidades.

Los grandes empresarios se muestran alarmados por la forma como han ido dando las cosas;  que el Convenio 169 se esté aplicando, que los pueblos indígenas tengan nuevos derechos cuya aplicación estén siendo garantizados por el poder judicial, que la autoridad gubernamental no está haciendo consultas donde debiera, que en definitiva se esté generando incertidumbre y afectando el clima para las inversiones. El Convenio 169 viene en serio y las comunidades defenderán sus nuevos derechos, la legislación chilena debe ser ajustada a las exigencias del Convenio, es necesario tener reglas del juego claras para todos los actores.

El Convenio 169 entonces es aquél que obliga al Estado a comportarse de una manera determinada con los pueblos indígenas que se encuentran bajo su jurisdicción. Por lo tanto, contiene, tal y como lo menciona el derecho internacional, normas integrales u objetivas, que obligan, no en relación con otro Estado sino, a Chile para consigo mismo. Por ello es preocupante la imagen internacional de Chile, de generar la percepción de ser un país que burla el cumplimiento de los Tratados que ratifica y por otra parte, confunde a los inversionistas, quienes necesariamente deberán cumplir normativas semejantes a las contenidas en el Convenio, si esperan que sus proyectos sean financiados por entidades internacionales. Esta incerteza que existe hoy para las comunidades indígenas y titulares de proyectos, afecta directamente al Estado de Chile, principal obligado a dar cumplimiento al Convenio. Además de un paulatino desgaste de la institucionalidad ambiental al verse permanentemente cuestionada ante los tribunales nacionales. Necesario es abrir el debate acerca de cómo se orientarán las políticas públicas ambientales en esta materia, si existe coherencia con el actuar de los organismos sectoriales públicos, si forma parte de las políticas o planes de desarrollo sostenible: el bienestar económico, social y cultural de los pueblos indígenas, en todo aquello que pueda potencialmente afectar a sus tierras, vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual.

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