¿Privilegio a la Administración o Control Jurisdiccional?

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Un título bastante sugestivo. Lo cierto es que, adelanto, no arribaremos en un texto como este a una respuesta concisa. Más bien, trato de incentivar una reflexión y ponderación.

El pasado 19 de diciembre de 2013, el Segundo Tribunal Ambiental dictó sentencia en la causa rol N° S-06-2013, la cual fue iniciada por la Superintendencia del Medio Ambiente – en adelante SMA- solicitando la autorización para decretar una medida  provisional de clausura temporal y parcial de las “modificaciones, obras y actividades desarrolladas en los sitios Sector botadero y sector Depósito de seguridad, de la Fundición ventadas, de CODELCO Chile División Ventanas”[1]. Lo interesante de esta causa y de la resolución del tribunal, es que la autoridad Administrativa, la SMA, debe solicitar a un tribunal (órgano Jurisdiccional) la autorización para decretar una medida provisional, una medida cautelar.

¿Por qué esto es importante? Habida cuenta de lo expuesto, resulta que la Administración, goza de una prerrogativa o privilegio, como lo llama la doctrina administrativista, denominada “Poder de Autotutela”, en sus dos Faz: Declarativa y Ejecutiva. En simple, permite a la administración modificar unilateralmente una situación jurídica o situación de hecho material y además, de poder ejecutar directamente sus decisiones, sin recabar la intervención de los Tribunales de Justicia. Esta facultad exorbitante, naturalmente que se concede para cumplir fines determinados, los cuales son: tornar eficaz la actuación administrativa para precaver lesiones a bienes jurídicos de interés público. Entonces, recordará el art. 166 del Código sanitario, que establece que, la declaración de dos testigos contestes en el hecho de la infracción, en sus circunstancias esenciales o el acta que levanta el funcionario fiscalizador, para dar por establecida la infracción y cursar las sanciones correspondientes, sin necesidad de iniciar un proceso jurisdiccional, a fin de probar la existencia de aquella.  Lógicamente que esto se establece de esta manera porque, de no serlo, la ley sanitaria, los reglamentos, etc., que sancionan al administrado por inobservancia, se tornaría difíciles de aplicar, e incluso, llegando al absurdo de no poder cumplir su función el órgano de la Administración del Estado.

Entonces, ¿Cuál es la razón para que la ley 20.600, que Crea los Tribunales Ambientales, en su artículo 17 N° 4°, establezca como asunto de conocimiento del Tribunal el autorizar medidas provisionales que quisiere dictar la SMA? La explicación la encontraremos en una ley anterior, la Ley 20.417, en la historia fidedigna de su establecimiento.

Sucede que la Presidente Bachelet al enviar el proyecto, que más tarde se convertiría en la ley 20.417, no incluyó para decretar medidas provisionales y suspensiones, ni la autorización ni la consulta. Sin embargo, en la comisión de recursos naturales de la cámara de diputados se esgrimieron argumentos contrarios a que se le otorgarán a la futura SMA – en ese entonces- facultades que consideraban “jurisdiccionales”, vulnerando la garantía de toda persona a un debido proceso. Empero, somos de la idea de que no se vulnera esta garantía, debido a que todo acto administrativo terminal, es pasible de procedimientos administrativos (Recursos en la ley) y de procesos administrativos (Acciones judiciales en la ley), lo que permitiría a los interesados hacer valer sus pretensiones en sede administrativa y jurisdiccional. De esta manera, tanto la SMA podría ser un órgano que efectivamente fiscalice y controle la actividad en torno a la Resolución de Calificación Ambiental (RCA) y de todas las actividades ajenas a ella que pudieren, eventualmente, se constitutivas de lesión al medio ambiente.

Lo que no entendemos, hasta ahora, es ¿Por qué si con todo lo expuesto no se estaría vulnerado ninguna norma constitucional formal ni material, se logró incorporar esta exigencia de autorización y de consulta al tribunal ambiental? La respuesta, nuevamente se podrá encontrar en la historia de una ley.

La ley 20.600, en su historia fidedigna, contiene muy pocas referencias a este artículo. Pareciera ser que los honorables se preocuparon mucho más de disputas territoriales, ya que hubo una amplia discusión acerca de la ubicación de aquellos. Cuestión menor, puesto que si se quisiera hacer un control jurisdiccional, con seriedad, no se establecerían 3 tribunales. En fin, con respecto al tema que nos convoca, un solo Diputad objetó esta norma, pero no en el sentido de que hablamos, más bien su intervención fue menor, más no la respuesta que dio el representante del ejecutivo. Transcribo para vuestro conocimiento este momento.

“Los representantes del Ejecutivo explicaron que de exigir que el ejercicio de determinadas facultades de la Superintendencia, contaran con la autorización del Tribunal. Hicieron hincapié en la importancia de estas medidas, entre las que se comprendían(…)Ante la consulta del señor Diputado Señor Burgos, en el sentido de que por qué se exigía el pronunciamiento del Tribunal únicamente en el caso que la Superintendencia autorizara la aplicación de medidas y no en el caso que dicho organismo negara su aplicación, expusieron que se trataba de un mecanismo similar al contemplado en el proceso penal, en que el fiscal requiere de la autorización del tribunal para la adopción de ciertas medidas de carácter intrusivo; serían similares a las medidas prejudiciales y tendrían duración máxima de treinta días, pudiendo la parte afectada impugnarlas ante los tribunales ambientales(…)

Veamos si podemos entender este argumento. Las medidas cautelares, establecidas en nuestro proceso penal son de tipo Personales y Reales. Entonces ¿A cuáles se refiere el Ejecutivo? Al utilizar la palabra intrusiva, parece ser que son las personales.  Al ser más intensas que las reales. Resulta que la medida cautelar más gravosa de tipo personal es la prisión preventiva. Lógico que debe existir autorización del tribunal. No explicaré más sobre esto, por lo impropio del argumento.

Enseguida, se dice que son “similares a las medidas prejudiciales”. Sin embargo, esto no es razón suficiente para poder argüir que, la SMA tendría facultades tan exorbitantes, tan extraordinarias que llegarían, incluso, a vulnerar garantías constitucionales.

Luego, ¿Cuál es la explicación de no haber otorgado facultades exorbitantes de autotutela en la ley 20.417,  a la SMA? Creo que, el siguiente texto de la historia fidedigna de la ley 20.600, que es parte del informe que entrega la comisión de recursos naturales de la Cámara de Diputados, será esclarecedor e inquietante, a la vez.

“Precisó que las medidas provisionales referidas, dicen relación con las funciones de policía ambiental que ejercen la Superintendencia y se refieren a clausura, revocación, suspensión transitoria de la resolución de calificación ambiental que debido a las implicancias económicas que revisten requiere autorización del Tribunal Ambiental (…).”

Claro, decretar estas medidas sale muy caro para el particular. Vuelvo al sumario sanitario. Al señor que le encuentra un ratón en su local de comida, le clausuran. Pero, en la actual legislación ambiental, el señor que es sorprendido infringiendo su RCA, no lo puede clausura la SMA en la misma fiscalización, ya que debe pedir autorización, porque así nos aseguramos que lo que dice el inspector de la SMA es cierto. Ciertamente, que pueden obtener la autorización mediante vía telefónica. Más, no parece ser la forma más conveniente de aplicar esta medida provisional.

Finalmente, es recomendable revisar esta situación. El poder de autotutela administrativa se estableció para dar más eficacia a la actuación de la administración. Debemos aprovechar aquello, y no caer en la bizantina discusión acerca de si esto vulnera o no el debido proceso.

A modo de Epílogo, me hago parte de la doctrina administrativista chilena, en aras de exigir que se cree  un proceso contencioso- administrativo general, a fin de evitar la existencia de  diversos formas de impugnar los actos administrativo, que hace caer en la desnaturalización, por ejemplo, de Acciones constitucionales como el Recurso de Protección.

[1] [1] Ver Expediente en www. Tribunalambiental.cl: Causa Rol N°: S-06-2013.

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