Prima ratio. La nueva tendencia de la moda.

Aunque un poco gracioso el titulo de esta columna, nadie pone en entredicho que en materia penal, el principio de última ratio constituye la barrera final del poder punitivo del Estado. Dicho de otra forma más didáctica, es el último tamiz sancionatorio que tiene el Estado Democrático de Derecho para aplicar, ya cuando el resto las instituciones -tanto formales como informales- de la sociedad son incapaces de buscar sanciones efectivas hacia la conducta de un individuo en pro de la tutela de bienes jurídicos. Entonces es ahí donde aparece el Derecho Penal como la última opción sancionatoria ante una conducta atentatoria hacia el individuo o la sociedad toda.

   En este mismo orden, son preferibles aquellas sanciones penales menos graves si se alcanza el mismo fin intimidatorio. Es decir, estamos frente a un principio que se construye sobre bases eminentemente utilitaristas: mayor bienestar con un menor costo social. El Derecho Penal “debiera” intervenir sólo cuando sea estrictamente necesario en términos de utilidad social general.

   No cabe duda que principios como el de última ratio tienen un indudable basamento de carácter político, pues, en definitiva, la decisión de intervenir constituye una determinación del legislador. De tal manera, que aquello sirve de orientación para las medidas que dentro del sistema jurídico penal se adopten.

    La tendencia actual, llevada a cabo por los políticos (movidos tanto por la sociedad y los medios de comunicación) es la aplicación del Derecho Penal como prima ratio, es decir, en el Derecho Penal propio de las “modernas sociedades de riesgo” se observa una tendencia expansiva -huida al Derecho Penal-, recurriéndose de forma excesiva a los bienes jurídicos supraindividuales y a la técnica de los delitos de peligro abstracto. El Derecho penal interfiere en ámbitos donde no se aprecia una víctima o ésta surge de manera lejana, adquiriendo así un carácter meramente simbólico. En este orden de ideas, se afirma que ya no es posible siquiera hablar de última ratio sino que, derechamente, el Derecho penal es prima ratio, esto es, se emplea el recurso punitivo para prevenir ciertos comportamientos sin examinar siquiera cuan eficiente y necesario pueda ser éste. Se afirma pues, que estamos insertos en un período de expansión del Derecho Penal.

   Sin pretender ser exhaustivo, se aprecia sin duda en la praxis político-criminal del Estado un aumento en el intervencionismo penal, ya sea a través de agravación de las penas, ampliación del tenor de los tipos o la inclusión de nuevos delitos al catálogo penal. Evolución, que comienza a apreciarse ya de manera notoria en los años ochenta, cuando puede observarse un mayor acento en políticas asegurativas -prevención general asegurativa- y que estaría dando lugar a una especie de oscurantismo a diversas garantías, ya sean formales (principio de legalidad) o materiales (así, la proporcionalidad, culpabilidad). En definitiva, se aprecia una tendencia de “huida al Derecho penal”, a diferencia de lo ocurrido en la década del sesenta.

    La pregunta es ¿por qué ha ocurrido aquello? Si bien existen diversas razones que permitirían fundamentar tal huida -no todas ellas vinculadas directamente-, sí puede afirmarse que responden a un fenómeno común: el énfasis en el valor “seguridad”.

   Es cierto que el Derecho penal debe hacer frente a tales peligros, pero también se corre el riesgo de que dicha barrera protectora se adelante de tal manera que termine castigando conductas que perfectamente pueden ser comprendidas en otra esfera sancionatoria, como puede ser el Derecho Administrativo sancionador, por ejemplo. Es preciso pues, tener cuidado ante la creciente tendencia de incriminar los llamados delitos de víctima difusa, ya que ponen de manifiesto más bien objetivos de organización política, económica y social, y sólo de forma lejana se afecta al individuo. Es pues, tarea del teórico destacar cuándo se está frente a tendencias político criminales irracionales, para evitar que éstas se constituyan en una constante. Es decir, el camino incorrecto sería desconocer, sin más, estas tendencias. Por el contrario, su deber es enfrentarlas para así indicar criterios de racionalización. Lo que no puede hacer la ciencia penal es alejarse de la praxis, sosteniendo, simplemente, que se trata de manifestaciones legislativas irreflexivas, que no merecen la atención.

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