POLÍTICA ACTUAL Y DERECHO PENAL.

En un corto periodo de tiempo el Gobierno, la clase política y en el fondo todos los chilenos nos hemos visto afectados por una serie acontecimientos que se podrían catalogar -siendo muy benévolos- como  bochornosos –Penta, SQM, Cabal, SII (aplazamiento de querellas e investigaciones, condonaciones a políticos etc.), Asesorías y Negocios, precampaña electoral, asesinato de dos jóvenes en una protesta, actuación fuera de protocolo de un carro lanza agua de Carabineros en Valparaíso, extrema violencia en las protestas tanto por parte de los participantes (encapuchados o no) como de las fuerzas de orden, etc.

En relación a esto, hay un caso que para mí parece interesante de analizar,  y que podría o no, tener relación con el Derecho Penal, en el cual todos los días aparecen nuevos antecedentes, ya que se encuentra unido por medio de innumerables aristas con otros de los nombrados casos y se trata de las presiones ejercidas por el ex Ministro  del Interior Rodrigo Peñailillo sobre el ex Director del Servicio de Impuestos Internos Michel Jorratt, enfocadas a que este último y su servicio no presentaran las querellas y no investigaran los siguientes hechos:

En primer lugar  la querella contra el recaudador de campañas Giorgio Martelli, por su vínculo con el Ministro del Interior ya nombrado, y de igual forma demorara las acciones legales que permitirían al Ministerio Público investigar a personeros de todo el espectro político, incluyendo a la nueva mayoría, todos ellos vinculados a SQM.

Hecho que incluso en su momento llamó la atención de la Nueva Mayoría, que hizo ver al gobierno que la dilación excesiva del Servicio de Impuestos Internos solo provocaba una mala señal política, ya que junto con alimentar un clima de confusión, permitía instalar un manto de dudas sobre todo el caso, coincidiendo con la arremetida que desplego la UDI pretendiendo instalar en la opinión pública “un acuerdo político para no indagar en el fondo de las irregularidades denunciadas”.

Antecedentes Previos:

Durante el mes de Mayo un medio escrito de nuestro país público un artículo en el que hacía referencia al “tiro de gracia” (que se trata del tiro que da el oficial que se encuentra a cargo de un pelotón de fusilamiento, con un arma corta, cuando la descarga de los fusiles del pelotón no ha sido inmediatamente letal, el cual tiene como única finalidad  dar muerte al herido que se encuentra en él suelo.), esto en relación al tiro que le dio el ex Director del Servicio de Impuestos Internos -pocos días después de haber sido destituido de su cargo- al ex Ministro del Interior Rodrigo Peñailillo -quién había caído pocos días antes con el cambio de gabinete de una forma bastante desafortunada- todo esto, en relación a las supuestas presiones ejercidas por Peñailillo en contra de Jorratt cuando era Director del servicio señalado.

Un quiebre profundo se había producido entre quienes pujaban por dejar en libertad de acción a Impuestos Internos y a la Fiscalía, para que investigara el financiamiento ilícito de la política, y aquellos que habían frenado las indagaciones para preservar a las autoridades y dirigentes políticos de todos los sectores envueltos en las irregularidades, ya que con esto mantenían limpia su imagen y podían negociar con la oposición con el fin de que no siguieran alterando los ánimos.

Aclaración de conceptos:

Probidad: en términos generales, es la rectitud y moralidad a la que tiene que ajustarse la conducta humana, y en lo público, la que debe observarse en el ejercicio de las funciones públicas. El vocablo tiene su origen en la voz probitas y significa bondad, rectitud de ánimo, hombría de bien, integridad y honradez en el obrar. Es sinónimo de honorabilidad.

El Derecho Positivo Chileno contempla cuales son los elementos que se consideran en el concepto de probidad tanto en la Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado N° 18.575 y en el Estatuto Administrativo Ley 18.834.

Corrupción: Es la acción y efecto de corromper y corromperse. Sinónimo de alteración o vicio.

Transparencia Internacional define la corrupción como el abuso de poder para beneficios privados que finalmente perjudica a todos y que depende de la integridad de las personas que se encuentran en una posición de autoridad.

Nuestro País, hasta el año 2014 ocupaba el lugar número 21, conforme al ranking de la corrupción, dado a conocer cada año por la Organización de Transparencia Internacional Pública, organización no gubernamental con sede en Berlín Alemania, que promueve medidas contra crímenes corporativos y corrupción política en el ámbito internacional.

Chile era uno de los dos países menos corruptos de Latinoamérica hasta ese momento, algo verosímil pero lamentablemente no verdadero, ya que muy probablemente se trataba de un irónico y cínico factor de orgullo para todos, ya que lo que se destapa hoy lleva mucho tiempo instaurado, Chile seguramente verá una notoria variación negativa de dicho ranking, que nos transportará abruptamente a la realidad concordante con los acontecimientos ya señalados.

Para finalizar, el día 11 de Mayo del 2015, el Servicio de Impuestos Internos presentó las querellas correspondientes ante el Octavo Juzgado de Garantía de Santiago, en el marco de los casos Penta y la arista SQM, por delitos tributarios vinculados a la facilitación de facturas y boletas de honorarios ideológicamente falsas, evasión de impuestos a las donaciones y a la presentación de declaraciones impositivas maliciosamente incompletas o falsas.

Las querellas en cuestión son contra un total de doce personas, entre las que se encuentran Giorgio Martelli  (recaudador de campañas), Clara Bensán (contadora de la Democracia Cristiana) y Jovino Novoa (ex presidente de la UDI), dándose por terminada la dilación de las acciones fruto de la enorme presión ejercida por diversos sectores del país.( http://www.24horas.cl/politica/la-nomina-completa-de-las-empresas-y-personas-mencionados-en-penta-y-sqm-1638393#uno )

Para el análisis del tema en cuestión se debe buscar respuesta a las siguientes dudas:

  1. ¿Importancia del hecho de que se trate de un Ministros de estado y de un Director de Servicio?
  2. ¿Tipo penal o donde buscar una sanción?

  1. ¿Importancia del hecho de que se trate de un Ministro de estado y de un Director de Servicio?

Para determinar si es importante o no que se trate de un Ministro de Estado o un Director de Servicio, primero hay que precisar si los ministros de estado son funcionarios públicos o no:

¿Quién es empleado Público?:

El art. 260 del Código Penal contiene una definición de “empleado público” para los efectos del título V, libro II y del párrafo IV del título III.

En la definición casuística se emplea la noción de “función pública”.

El Código Penal no define lo que debe entenderse por función pública, para precisarlo se recurre a la Convención Interamericana contra la corrupción, que en su artículo 1° la define como “Toda actividad temporal o permanente, remunerada u honoraria, realizada por una persona natural en nombre del Estado o de sus entidades, en cualquiera de los niveles jerárquicos.”

De manera que, a partir de este texto se puede afirmar que:

“Son empleados públicos los funcionarios que sirven a la administración pública dentro de las nuevas formas administrativas, judiciales y económicas que las actividades del Estado han ido asumiendo”.

La jurisprudencia ha sostenido que puede tratarse de funcionarios de planta, a contrata, a honorarios e incluso ad honorem.

¿De conformidad con esto, los Ministros de Estado son o no Empleados Públicos?:

De acuerdo a dictamen de la Contraloría General de la República, firmado por el Contralor Don Ramiro Mendoza Zuñiga, quien ejerció dicha función a contar del 10 de Abril del año 2007, tras ser nombrado por la Presidenta de la República Sra. Michelle Bachelet, que se manifiesta (en lo más relevante) de la siguiente forma al respecto:

Sobre la materia y como cuestión previa, corresponde consignar que los Ministros de Estado, tras su nombramiento por decreto supremo, entran a ocupar un cargo contemplado en las leyes que fijan las plantas de las respectivas Secretarías de Estado, tal como ha tenido oportunidad de precisarlo esta Contraloría General en sus dictámenes N°s. 8.160 y 8.163, ambos de 1990, y por consiguiente pasan a ejercer una función pública en calidad de “autoridades de gobierno”, tal como lo reconoce, por ejemplo, la ley N° 18.834 en sus artículos 8°, 16, 28, 34, 45, 47, 55, 60, 63, 66, 67 y 69.

Ahora bien, en la especie, no resulta necesario analizar si los Ministros de Estado son o no funcionarios públicos afectos al régimen de responsabilidad que prevé el Estatuto Administrativo -aprobado por la ley N° 18.834-, consideración que constituye el fundamento principal de la respuesta de los ministros informantes y de la jurisprudencia que invocan en ella, puesto que lo verdaderamente relevante en esta ocasión es dilucidar si los Ministros de Estado se encuentran obligados a respetar el principio de probidad administrativa.

En este sentido, cuando la Constitución Política previene, en su artículo 8°, inciso primero, que “El ejercicio de las funciones públicas obliga a sus titulares a dar estricto cumplimiento al principio de probidad en todas sus actuaciones”, es indudable que este deber alcanza a los Ministros de Estado.

En efecto, al discutirse las mociones parlamentarias que originaron dicha norma en la Ley de Reforma Constitucional Nº 20.050, específicamente en el Primer Informe de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado, se dejó expresa constancia que desempeña “funciones públicas” cualquier persona que cumple una actividad pública en procura del interés general, incluyéndose, explícitamente, a los Ministros de Estado, por lo que tales expresiones no se reducen únicamente a quienes revisten la calidad de empleados públicos sometidos al Estatuto Administrativo.

Debe agregarse que en lo tocante a los sujetos destinatarios de dicha obligación, la ley N° 18.575, en su artículo 52, inciso primero, se pronuncia en términos igualmente amplios, al prescribir que “Las autoridades de la Administración del Estado, cualquiera que sea la denominación con que las designen la Constitución y las leyes, y los funcionarios de la Administración Pública, sean de planta o a contrata, deberán dar estricto cumplimiento al principio de probidad administrativa”.

Como se observa, dentro de la Administración del Estado, de la que forman parte los Ministerios, las disposiciones transcritas no reconocen personas ni individuos al margen de este capital principio, máxime cuando la voz “autoridades” empleada por la ley N° 18.575 para denotar su ámbito de aplicación subjetiva, abarca a las “autoridades de gobierno”, calidad que la citada ley N° 18.834 y demás normas sobre plantas de personal atribuyen a los Ministros de Estado, expresión que, según el léxico, comprende a “cualquier persona revestida de algún poder, mando o magistratura”, de manera que naturalmente en ella deben entenderse incluidos dichos Secretarios de Estado.

A mayor abundamiento, así lo ha entendido esta Contraloría General, en sus dictámenes N°s. 44.672 de 1999 y 48.732 de 2001.

También cabe añadir que de la iniciativa presidencial que dio origen a la ley N° 19.653, sobre Probidad Administrativa -contenida en el Mensaje N° 392-330, de 12 de Enero de 1995, que incorporó el Título III a la ley N° 18.575, denominado, precisamente “De la Probidad Administrativa”, y donde se encuentra el citado artículo 52-, aparece el inequívoco propósito de extender el ámbito de aplicación del referido principio a todo el que ejerza una función pública, de cualquier naturaleza o jerarquía, en cualquiera de los organismos o entidades de la Administración del Estado.

De lo señalado se sigue que los Ministros de Estado, en el desempeño de la función pública que ejercen, siempre deben observar cabalmente las normas constitucionales y legales que regulan el principio de probidad administrativa y, en particular, aquellas en cuya virtud los funcionarios, autoridades y jefaturas, cualquiera sea su jerarquía, y con independencia del estatuto jurídico que los rija, están impedidos de realizar actividades de carácter político y, por ende, a manera ejemplar, no pueden hacer proselitismo o propaganda política, promover o intervenir en campañas, participar en reuniones o proclamaciones para tales fines, asociar la actividad del organismo respectivo con determinada candidatura, tendencia o partido político, ejercer coacción sobre otros empleados o sobre los particulares con el mismo objeto, y, en general, valerse de la autoridad o cargo para favorecer o perjudicar, por cualquier medio, candidaturas, tendencias o partidos políticos. Así lo expresó esta Entidad Superior de Control en su oficio instructivo N° 48.097, de 2009, dictado con ocasión de las elecciones presidenciales y parlamentarias y que se encuentra vigente y, por ello, debe ser estrictamente cumplido.

Puntualizado lo anterior y en tales condiciones, la Contraloría General de la República, frente a eventuales infracciones que los Ministros de Estado, en el ejercicio de sus funciones, cometan contra las normas sobre probidad administrativa, se encuentra en el deber de pronunciarse acerca de la ilegalidad consiguiente de sus actuaciones u omisiones, comoquiera que por mandato del artículo 98 de la Carta Fundamental, le corresponde ejercer el control de legalidad de los actos de la Administración del Estado.

Todo ello, sin perjuicio de las posteriores responsabilidades que puedan hacerse efectivas contra dichos Secretarios de Estado, por parte de la Cámara de Diputados y el Senado de conformidad con las disposiciones que regulan la acusación constitucional. Así se desprende del artículo 52, inciso tercero, de la citada ley N° 18.575, cuando prevé que la inobservancia al principio de probidad “acarreará las responsabilidades y sanciones que determinen la Constitución, las leyes y el párrafo 4º de este Título, en su caso”.

2.- ¿Tipo Penal o donde buscar una sanción?

  • Acusación Constitucional:

Artículos 52 N°2 y 53 N°1 de la Constitución Política de la República, en el capítulo relativo al Congreso Nacional.

Considerando que las causales se encuentran establecidas en la Constitución, pero entendiendo que el Senado falla como jurado al decidir la acusación, es decir, aprecia los hechos en conciencia, se trata de una situación completamente factible y apreciando además que se tienen 6 meses para realizar dicha acusación, contados desde cuando la Presidenta de la República Sra. Michelle Bachelet pidió la renuncia a todo el gabinete.

(Alcance final al término del artículo: con fecha 11 de junio de 2015, fecha de término del presente documento pareciera ser que la Acusación Constitucional en contra del ex Ministro del Interior Don Rodrigo Peñailillo Briceño es un hecho cierto).

  • Falta de Probidad:

Ley 18.575 Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado y Ley 18.834 Estatuto Administrativo.

No se trata de los delitos de falta de probidad pues estos son solo:

  1. Malversación de Caudales Públicos.
  2. Fraude al Fisco.
  3. Negociaciones incompatibles y tráfico de influencias.
  4. Uso de Información privilegiada y
  5. Cohecho.

El tipo penal más aproximado sería:

  • Obstrucción a la justicia:

Artículo 269 bis Código Penal.

“El que, a sabiendas, obstaculice gravemente el esclarecimiento de un hecho punible o la determinación de sus responsabilidades, mediante la aportación de antecedentes falsos que condujeren al ministerio público a realizar u omitir actuaciones de la investigación, será sancionado con la pena de presidio menor en su grado mínimo y multa de dos a doce unidades tributarias mensuales”. (61 a 540 días y multa de $ 87.520 a $ 525.120 conforme al valor de la UTM para junio entregada por el S.I.I.)

La forma de obstaculizar el esclarecimiento del hecho es:

-“Aportación de antecedentes falsos que condujeren al Ministerio Público a realizar u omitir actuaciones de la investigación”.

De lo que se desprende que no se ajusta al tipo penal.

Antecedentes finales.

Para finalizar, con fecha 01 de Junio de 2015, el gobierno solicita la renuncia al Subdirector Jurídico del SII Cristian Vargas, quién siempre fue partidario de la vía Judicial en contraposición a Michel Jorrat quién era proclive a una solución Administrativa aparentemente en atención al hecho de que se encontraba presionado por el Ministerio del Interior.

Hecho del cual da cuenta el correo que a continuación se transcribe:

Jueves 7 de mayo, 12:00 horas

De: Cristian Vargas

Para: Michel Jorrat

“Ayer estuve analizando la situación que me planteaste sobre las acciones penales en preparación. Al respecto, te iba a escribir que no comparto la idea de postergarlas”.

“No estoy en condiciones de asumir públicamente responsabilidad por determinaciones que no comparto”.

 “Tú no estás inhabilitado para ver estos asuntos, lo de Novoa y Martelli. Por lo mismo, si estimas que la dilación debe mantenerse, propongo que revoques la delegación de facultades para presentar querellas o denuncias, conferidas al subdirector jurídico, y la reasumas tú”.

(Antecedente hecho público con fecha 17 de Mayo de 2015, por el diario “La Tercera”.)

Con todo, podemos determinar que frente a una clara obstrucción a la justicia como la señalada, las conductas descritas no encuentran un tipo penal.

Toda crisis es una oportunidad y la presente hay que tomarla como eso y aprovecharla para lograr un Chile mejor.

Yohana Cornejo García.

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