Penalidad por contagio de VIH

Escribiendo acerca de la imputación a la víctima- una de las instituciones Dogmaticas excluyentes de la imputación al comportamiento en Jakobs –   llegue a un punto ‘’ciego’’, recurrente en varios autores lo que ha generado una discusión que aun no se encuentra zanjada, es el caso del proceso de calificación penal respecto de un contacto sexual en el cual se ha trasmitido el virus del VIH.

En Chile el caso en análisis contrapone dos de las garantías constitucionales, por una parte el Derecho a la Vida e integridad física y por otra parte el Derecho a la Honra y la vida Privada.

Antes de comenzar con el fondo del asunto hay que establecer la premisa de que las relaciones sexuales son parte de las necesidades más básicas[1] que poseen los seres Humanos, conforme puedan satisfacer estas podrán seguir en la escalada de deseos más desarrollados, por lo que entender la actividad sexual de otro modo no sería más que truncar el desarrollo social de las personas. Afirmamos entonces que mantener relaciones sexuales es una conducta socialmente adecuada, que se enmarca dentro del riesgo permitido, tolerable para cualquiera.

La situación puede responder a un sin numero de supuestos facticos, así podemos mencionar el contacto sexual casual con un desconocido, el contacto sexual con la debida protección y esta resulta fallida, el contacto con una prostituta etc. Por lo que daremos respuestas dependiendo del supuesto factico frente al cual nos encontremos:

Primero; contacto sexual protegido. He escogido esta situación para comenzar puesto, que a mi entender, esta se confunde con la situación en la que si existiría responsabilidad a la víctima, confusión en la que en ocasiones incurre el propio Jakobs ‘’..Puede que la víctima se encuentre en la desgraciada situación de hallarse en esa posición por obra del destino, por infortunio. Existe, por tanto, una competencia de la víctima[2]..’’

Quien mantiene relaciones sexuales en forma cotidiana se mantiene dentro de su rol de ciudadano común, por lo cual en el caso de mantener encuentros sexuales con personas portadoras de VIH, lo sepa o no, con la debida protección (profiláctico) y aun así se contagia estaríamos en presencia de un simple infortunio, no de imputación a la víctima, puesto que la víctima no tomo riesgo alguno mas allá de los socialmente aceptados por lo que la responsabilidad penal no recae en esta, tan simplemente recae en nadie.

Segundo; contacto sexual sin la debida protección. Esta situación es en la cual nos encontramos frente a un comportamiento imprudente. En  una sociedad absolutamente sexualizada y con un alto índice de personas portadoras de VIH mantener contactos sexuales sin la debida protección se ha convertido indudablemente en una actividad que excede del riesgo permitido, transformándose así en un riesgo no permitido lo cual hace posible la imputación, ¿a quién?, a la victima por cierto, ya que se expuso imprudentemente a una situación de riesgo, por lo cual todos los daños que le origine el contagio por VIH son imputable a su actuar defectuoso, consciente de esto o no, ya que no existiría una justificación, ni merecimiento de protección. Por ejemplo, Para algunos como Schunemann[3]se trataría de un no merecimiento de protección, ya que debido a la naturaleza del Derecho Penal como Ultima ratio cuando la víctima no merece protección (al ponerse en peligro voluntariamente o infringir deberes de cuidado) no será necesaria la intervención del Derecho protector.

Tercero;  personas sexualmente promiscuas portadoras de VIH. He aquí la situación más difícil de dilucidar. La mayoría de los autores comenzarían una eterna discusión acerca de si la persona sabía que era portadora o no, o si debió haberlo sabido. Estos datos que para algunos determinarían la imputación o no provienen de ciencias diversas al Derecho por lo cual no me parece aceptable recurrir al exterior en busca de una solución.[4]

La solución debe provenir desde el interior del Derecho es así como debemos estarnos a la regla general esto es; mantener relaciones sexuales con la debida protección es parte de un comportamiento socialmente adecuado, por lo que tenerlo sin la debida protección constituirá una situación de peligro en la que el actor se expone voluntariamente, por ende debe responder de los daños que ocasione con su peligroso actuar (daños que pueden dañar su integridad física o incluso su vida).

Conocido es el caso de una cantante Alemana[5] en que se sostenía que  utilizaba su cuerpo como arma para transmitir el virus del VIH, en dicha ocasión (contraria a nuestra opinión)  fue condenada por lesiones corporales graves en 2010.

Abundando un poco en este último ejemplo, nos parece  poco serio la calificación de ‘’lesiones corporales graves’’ puesto que aun no se verificaba lesión alguna, ¿y si en cinco años muere producto de la inexistencia de defensas debido al VIH? ¿Se aumentara la pena y se recalificara?, claramente esto sería atentatorio a la certeza en el Derecho y la seguridad jurídica.

Esta es la misma situación en caso de violación, el ataque social es mucho mas fuerte cuando además de la libertad sexual se ataca la integridad física producto del VIH.

Pero ¿qué ocurre si solo se es portador y nunca se manifiesta?, o ¿si se manifiesta levemente, o si culmina con la muerte? Es sumamente difícil calificar y asignar una pena a un supuesto, por lo que a mi parecer debería existir un tipo determinado para esta situación ya que nos encontramos en presencia de un daño sucesivo, potencial o de acumulación en la que el resultado dependerá de múltiples factores a lo largo del tiempo, algo similar a lo ocurrido en  los delitos ambientales.

Para finalizar debo asumir que aun no concibo llegar a una solución que me deje totalmente satisfecho, al parecer habría que traspasar la discusión a la técnica legislativa y esperar que el tipo que se cree al efecto resulte acorde con la sociedad concreta que necesita de dicha protección.

[1] Así lo plasmo Maslow en su teoría acerca de la jerarquía de las necesidades humanas.

[2] Gunter Jakobs, La imputación Objetiva en el Derecho Penal, Editorial Ad Hoc, Primera edición, año 1996, Pág. 34

[3] Jorge Reyes, Manual de Imputación Objetiva, editorial Metropolitana, primera edición, año 2011, Pag.142

[4] Así lo ha entendido al menos la corriente Funcionalista del Derecho Penal.

[5] Proceso llevado a cabo en 2010 ante el tribunal de Darmstadt, Alemania.

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