Medio ambiente libre de contaminación vs propiedad: garantías en pugna.

Nuestra Carta Magna se encarga de regular en el Capítulo III (De los Derechos y Deberes Constitucionales) una serie de garantías constitucionales de variada índole. Algunas se encuentran ligadas a ciertos derechos colectivos, otras son netamente individuales; unas marcan una pauta y son la base de ciertos aspectos de nuestra sociedad, otras en tanto suelen hacerse valer en  casos particulares.

El art. 19 abarca bastante, y por más que sea positivo consagrar derechos fundamentales y aterrizarlos en nuestra constitución, lo queramos o no, van a surgir inevitablemente ciertas complicaciones.

Uno de los mayores inconvenientes está ligado a las antinomias o contraposiciones normativas. Se sabe que existe una jerarquía normativa, y no es complejo resolver una controversia si hay una norma de mayor rango que otra, o una más reciente. Pero si ambas garantías constitucionales datan de una misma época, y están reguladas en el mismo artículo,  en teoría tendrían un peso similar. Y ahí las posiciones serían variadas, en cuanto a cuáles garantías tendrían una mayor injerencia y se les daría cierta prioridad.

Sin embargo, en la práctica lo queramos o no, hay ciertas garantías que han ganado terreno en desmedro de otras. El derecho de propiedad  es una de las garantías “favorecidas”, y es natural que ello ocurra, en base a su tradición histórica y la relevancia en nuestra sociedad contemporánea; pero esto a su vez ha dificultado el proceso de hacer valer la garantía del numeral 8 del art. 19, que se refiere a vivir en un medio ambiente libre de contaminación. Y que potencialmente nos concierne a todos (se supone).

A la hora de ponderar, o poder determinar que garantía debe primar, aún no hay uniformidad en el tema. Lo que sí se busca en su mayoría, tanto en la jurisprudencia como en la doctrina, es no restringir una garantía sobre otra al extremo de que se desnaturalice o no pueda ejercerse de ninguna forma.

Por eso vale la pena analizar y cuestionar a que se debe que el derecho de propiedad se superponga a otras garantías, especialmente respecto de la garantía del numeral 8. Nada es al azar, y el espíritu de la ley deja entrever por donde hay que inclinarse.

El derecho de propiedad en Chile históricamente ha sido regulado, reconocido y cuidado sigilosamente con la finalidad de que sea un agente activo en el progreso y las transformaciones modernizadoras en nuestro país, sin contar que ayuda a la circulación de la riqueza y da cierta estabilidad y certeza jurídica al momento de adquirir o gozar algún bien.

Por más que se lo ubique en las garantías en el lugar n° 24, claramente no se encuentra entre las menos importantes. Uno de los motivos que permiten mantener en la cúspide al derecho de propiedad, es el resguardo por el mismo, teniendo en cuenta que el legislador, en este caso el Estado, no puede ir más allá de su esfera. La idea es regular e impedir que el Estado se haga parte y pueda restringir el derecho de propiedad sin justificación alguna. Algunos hablan que gracias a fallos simbólicos en los años 90s, emanados por el Tribunal Constitucional, se dejó en claro que el respeto por la propiedad privada y su función individual como colectiva deben coexistir de tal forma que el derecho mismo siga vigente y no se distorsione su esencia.

Eso se reafirma en la Constitución, que no escatimó en reparos para darle un tratamiento global y considerando distintas situaciones, al derecho de propiedad.

“Artículo 19: La Constitución asegura a todas las personas:
24°. El derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales o incorporales.
Sólo la ley puede establecer el modo de adquirir la propiedad, de usar, gozar y disponer de ella y de las limitaciones y obligaciones que deriven de su función social. Esta comprende, cuanto exijan los intereses generales de la Nación, la seguridad nacional, la utilidad y la salubridad públicas y la conservación del patrimonio ambiental.
Nadie puede, en caso alguno, ser privado de su propiedad, del bien sobre que recae o de algunos de los atributos o facultades esenciales del dominio, sino en virtud de ley general o especial que autorice la expropiación por causa de utilidad pública o de interés nacional, calificada por el legislador. El expropiado podrá reclamar de la legalidad del acto expropiatorio ante los tribunales ordinarios y tendrá siempre derecho a indemnización por el daño patrimonial efectivamente causado, la que se fijará de común acuerdo o en sentencia dictada conforme a derecho por dichos tribunales.
A falta de acuerdo, la indemnización deberá ser pagada en dinero efectivo al contado.
La toma de posesión material del bien expropiado tendrá lugar previo pago del total de la indemnización, la que, a falta de acuerdo, será determinada provisionalmente por peritos en la forma que señale la ley. En caso de reclamo acerca de la procedencia de la expropiación, el juez podrá, con el mérito de los antecedentes que se invoquen, decretar la suspensión de la toma de posesión”.

Junto con ello hay que complementarlo con el numeral 26 del art. 19 que dice así:

26°. La seguridad de que los preceptos legales que por mandato de la Constitución regulen o complementen las garantías que ésta establece o que las limiten en los casos en que ella lo autoriza, no podrán afectar los derechos en su esencia, ni imponer condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio”

En base a ambos numerales, se puede apreciar que la regulación del derecho de propiedad da para un sinfín de interpretaciones. No obstante, hay puntos en común que apelan a restringir el accionar del Estado sobre la propiedad privada, salvo que se trate de casos en particular, incluyendo la conservación del patrimonio ambiental, donde el asunto se tendrá que resolver vía judicial o bien anticipar una conducta que no merme aquella garantía u otra señalada en el mismo numeral 24 en cuestión.

Para hacer el respectivo análisis es conveniente entender cuál es el alcance y que dice específicamente el art 19 n° 8 de la Constitución.

“Artículo 19. La Constitución asegura a todas las personas: 

8º.- El derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación. Es deber del Estado velar para que este derecho no sea afectado y tutelar la preservación de la naturaleza.
La ley podrá establecer restricciones específicas al ejercicio de determinados derechos o libertades para proteger el medio ambiente”

Al momento de definir qué garantías serían resguardadas expresamente y cuáles serían sus finalidades, se llegó a un consenso que lo primordial era el derecho a la vida, y para ello era necesario evitar la contaminación del medio ambiente, por lo que se necesitaban normas que condujeran a ese fin. En ese entonces, era una idea innovadora regular tal derecho y más aún darle cierta prioridad en caso de una colisión de derechos.

Si uno relaciona esta garantía con la de propiedad, supuestamente se debía privilegiar el medio ambiente y todo lo que involucra, ya sea la conservación patrimonio ambiental o la misma preservación de la naturaleza. Por algo se estableció un mecanismo de resguardo particular como es el recurso de protección ambiental.

Sin embargo, hay ciertas dudas acerca de cuándo hacer  valer tal recurso, como puedo ser recurrente y cuál es su esfera de aplicación; ya que al buscar resguardar el medio ambiente, implícitamente se restringen ciertas actividades, o se paralizan mientras tanto las obras no cumplan con los niveles de contaminación y normas de emisión dadas por el legislador.

Los titulares del recurso de protección ambiental vendrían siendo la sociedad en su conjunto, ya que obliga al Estado a resguardar tal derecho en beneficio de la comunidad. Y los sujetos que estarían perturbando, amenazando o privando la garantía del numeral 8 sería la autoridad (debiendo ser determinada) o personas (en su género).

El problema está en que los actos u omisiones arbitrarias e ilegales deben emanar del hombre y no de la naturaleza, por lo que se descartar una actividad del hombre en forma indirecta; sin contar que esa actividad debe ser tal, que altere las propiedades naturales del ambiente en forma permanente.

Otro inconveniente, que termina por beneficiar al derecho de propiedad es la subjetividad en la cual conviven este tipo de recursos, ya sea en la ponderación de la prueba o en la sentencia misma, al existir una amplia discrecionalidad. Y en materia ambiental si la norma no es clara o da espacio para interpretaciones de todo tipo, costará de manera significativa tutelar la garantía ligada al medio ambiente.

No es de extrañar que la paralización de actividades sea parcial, o que no haya un seguimiento ni una fiscalización  constante que pueda garantizar el cese o la paralización temporal de la actividad industrial.

En reiteradas ocasiones se ha permitido proseguir con la actividad mientras se investiga, con tal que colabore y permita ser fiscalizado cada vez que se le requiera. En un comienzo la ley está facultada para restringir ciertos derechos, incluyendo el de propiedad, con tal de proteger el medio ambiente. Pero volviendo a lo mismo, resulta ser una tentativa y no una realidad. El principio preventivo o precautorio no se pone en marcha, sino que por el contrario, mientras se investiga y se busca determinar quién o cómo se contamina, el uso y el goce al menos siguen inalterables, por lo que puede ocurrir que mientras se investiga, que se esté afectando el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación con la venia jurisdiccional.

La propiedad ha recorrido un camino más extenso. Y tiene cierta ventaja en el sentido que puede moldearse y tener distintos niveles de ejercicio. El medio ambiente distingue si un lugar se encuentra en zona latente o saturada, pero no existe al menos en nuestra legislación suficientes herramientas para que exista un cese definitivo en caso de incurrir en más de una ocasión en el incumplimiento de normativas ambientales.

Puede pasar que la empresa esté dispuesta a desembolsar una suma de dinero y hacerse cargo de la multa, con tal de no paralizar y no perder productividad; especialmente en faenas mineras o forestales, donde se exige un despliegue tremendo para ejercer la actividad.

Si a eso le sumamos el inconveniente que se refiere al entorno adyacente, donde el espacio físico para determinar cuándo me puedo ver afectado por tal obra o actividad se circunscribe a un radio que me haga partícipe directa o indirectamente de ciertas etapas como la consulta, el recurrir, el ser parte de una negociación, etc. no siempre es entendido de igual forma. Lo natural es que si una persona se encuentra en el entorno adyacente, por ejemplo, de una termoeléctrica, quiere decir que reside en la misma comuna y lo que ocurra en tal planta puede repercutir en el quehacer diario de esa persona. Ahí tenemos el caso de Ventanas, donde Codelco junto a Gener, a pesar de que han afectado la calidad de vida de la población, ya sea en el ámbito económico, pero también en lo social y obviamente en la salud, siguen trabajando mientras se investigan derrames de petróleo, el aumento de las temperaturas del borde costero de aquel sector, se constatan las denuncias hechas por pescadores artesanales que no pueden ejercer su actividad del todo como quisieran, entre otros; aquí el derecho de propiedad se protege y garantiza pero solo en parte, ya que en la otra vereda también  busca ejercer su derecho de propiedad, sin éxito alguno.

En el fondo, la propiedad termina condicionando y sometiendo al medio ambiente, por lo que, salvo casos especiales, el derecho de propiedad en la práctica se superpone y termina ganando ese pugilato de garantías constitucionales.

Parece natural que existan limitaciones y obligaciones si se atiende a la función social de la propiedad. Pero aún así, tales limitaciones pueden ser para enajenar o disponer libremente mientras hay un juicio, fiscalización o resolución administrativa pendiente; y mientras aquello no se resuelva del todo, a las empresas le es más conveniente realizar una auto denuncia, pagar una multa anticipadamente, barajar medidas de mitigación, entre otras, que dejar de producir.

El derecho a la vida o a vivir en un medio ambiente libre de contaminación no corre para todos por igual. Hoy en día el numeral 8 de las garantías constitucionales se encuentra obligado a adecuarse a las finalidades de la propiedad, sin que se cuestione que ribetes estos pueden tomar.

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