Mediación: ¿Solución Obligatoria de Conflictos?

17 de septiembre de 2014


La mediación en materia sanitaria se encuentra establecida en el artículo 43 de la ley 19.966 que establece un régimen de garantías en materia de salud, señalando que “para obtener la reparación de los daños ocasionados en el cumplimiento de sus funciones de otorgamiento de prestaciones de carácter asistencial, requiere que el interesado, previamente, haya sometido su reclamo a un procedimiento de mediación ante el Consejo de Defensa del Estado, el que podrá designar como mediador a uno de sus funcionarios, a otro en comisión de servicio o a un profesional que reúna los requisitos del artículo 54 de la ley”.  Por lo tanto en materia sanitaria la mediación pasa a ser un requisito de procesabilidad para que el paciente afectado pueda accionar ante tribunales de justicia para ser indemnizado por el daño sufrido por la falta de servicio, en caso de no lograr acuerdo con el órgano negligente.  ¿Quien es el mediador en este conflicto?, Consejo de defensa del estado, ya sea por ellos mismo o nombrado alguna persona que cumpla con los requisitos del artículo 54 de la ley AUGE, los cuales son “Para ser inscrito en el Registro de Mediadores, se requiere poseer título profesional de una carrera de a lo menos diez semestres de duración, otorgado por una institución de educación superior del Estado o reconocida por éste, cinco años de experiencia laboral y no haber sido condenado ni haber sido objeto de una formalización de investigación criminal, en su caso, por delito que merezca pena aflictiva”, ello concordado con el artículo 10 del Reglamento de mediación por reclamos en contra de prestadores institucionales públicos de salud o sus funcionarios y prestadores privados de salud , se desprende de que no se requiere para ser parte del registro de mediador algún curso de especialización en mediación o solución alternativa de conflictos, por lo cual la solución del conflicto en materia sanitaria primeramente existe un mediador que es un órgano de carácter público, compartiendo ese carácter con órgano sanitario negligente, segundo el mediador no posee una especialización en materia de mediación como si lo poseen mediadores en otras materias como familia por ejemplo, entonces las condiciones a las cuales es sometido el paciente afectado, dañado, menoscabado en sus derechos, que al momento de querer entablar acción judicial contra el órgano negligente tenga primeramente que someterse a esta mediación obligatoria y no obstante ello tenga que someterse a una solución alternativa en condiciones de una imparcialidad y desventaja objetiva, y por lo tanto en tales condiciones difícilmente se lograra un acuerdo y por lo tanto fracasa el objetivo de economía procesal que persigue el legislador al establecer la solución alternativa de forma obligatoria como requisito de procesabilidad de las acciones reparatorias.

¿Vulneración del Derecho libre acceso a la justicia?

Nuestra Carta Fundamental en su artículo 19 Nº3 consagra “La igual protección de la Ley en el ejercicio de sus derechos. Toda persona tiene derecho a defensa jurídica en la forma que la ley señale, y ninguna autoridad o individuo podrá impedir, restringir o perturbar la debida intervención del letrado si hubiese sido requerida” y en su inciso 4 consagra “nadie podrá ser juzgado por comisiones especiales, sino por el Tribunal que señalare la Ley y que se hallare establecido por ésta con anterioridad a la perpetración del hecho”.

Además debemos agregar que la Convención Americana de Derechos Humanos consagra ambas garantías al resguardar la tutela efectiva judicial, tanto artículos nº8  que consagra las garantías judiciales “Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter”.

¿Cómo es posible armonizar esta garantía con la mediación obligatoria en materia sanitaria?

El Acceso a la justicia es un pilar estructural y fundamental de un estado de derecho, que toda persona pueda recurrir ante los tribunales de justicia para dar solución a los mismos, y no entregar a un órgano que aparentemente ejercería jurisdicción ya que el acuerdo que se logre entre las partes adquiere la naturaleza jurídica de  un contrato de transacción sin necesidad de que el tribunal le otorgue validez a ese acuerdo, dicho contrato es una ley para las partes, pero al ser un contrato también podría presentar vicios del consentimiento, en este caso una fuerza a someter una solución alternativa, que en no pocos casos pacientes pueden acceder al acuerdo en virtud de la incertidumbre y gastos que puede incurrir en llevar a cabo un juicio, de lato conocimiento, a cambio de un acuerdo económico propuesto por el órgano que cometió la falta de servicio. Cierto es que la mediación es obligatoria pero el acuerdo no es obligatorio por lo cual puede resultar frustrada la misma, pero objetivamente existe una vulneración al acceso a la justicia de los pacientes que han sufrido un perjuicio por el órgano negligente, al no permitirle accionar directamente a los tribunales de justicia para su resolución.

 

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