MÁS VALE PREVENIR QUE CURAR: El SEIA no es el problema más importante.

La cultura popular nos llena con frases como las que se enuncian en nuestro título. Ya decían los mayores que era mejor tomar medidas anticipadas para evitar un daño que habría que reparar.

Para que una rama del derecho pueda ser considerada autónoma de otra debe deslindarse a través de una diferencia esencial. Nadie duda de que Derecho Civil y Penal sean ramas del Derecho. Entonces, ¿Cuál es el elemento esencial del Derecho Ambiental? Al nuestro parecer, lo es el principio preventivo. Sobre este pilar se debe construir todo el sistema de protección al medio ambiente, ya que de otra manera, no podríamos distinguir con propiedad, el derecho ambiental del penal, civil, administrativo, etc.

Luego, la consideración del Principio Preventivo como base del Derecho Ambiental, supone adherir a lo que plantea MOREL ECHEVARRÍA, o sea, que “los principios son la verdadera columna vertebral del ordenamiento jurídico (…) porque ayudan a la comprensión y consolidación de los institutos. (Morel Echevarría. Ambiente y Cultura como objetos del Derecho. Pág. 250).

Explicado los puntos de arriba, deslindemos el concepto de principio preventivo. En el mensaje de la ley 19.300 se expresaba que “mediante este principio se pretende evitar o reducir efectos negativos de carácter significativo sobre el entorno”. O sea, el concepto central es: evitar un resultado lesivo al medio ambiente. La diferencia con la precaución radica en que el primero, responde a una noción de riesgo potencial y el segundo, a un riesgo verificado. Es decir, la prevención apunta a un riesgo que se ha determinado científicamente, la precaución a un riesgo que frente al cual, muchas dudas existen, y el derecho se asoma como un remedio para enfrentar esa incertidumbre científica.

Dispuesto todos los elementos- en forma sucinta, breve y concentrada, dado el carácter del texto- ¿Es una causa de la judicialización la poca intensidad de este principio en nuestro derecho ambiental?

Sabido es que mediante los instrumentos de gestión ambiental, que se constituyen en tres niveles, se construye la prevención, a saber: Política Nacional Ambiental (primer nivel); Normas técnicas y estándares idóneos para regular y resolver la gran mayoría de los proyectos o actividades con incidencia ambiental (Segundo Nivel); e instrumentos relativos a la ordenación del territorio, los de carácter económico y el SEIA (Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental).Mediante ellos, se desarrolla el juicio Ex ante, para determinar los riesgos y así evitar sus consecuencias lesivas al medio ambiente.

Sin embargo, cuando existe una muy baja política ambiental- casi nula- normas técnicas básicas y excesivamente permisivas, el SEIA aparece como el único nivel en el cual se aprecia la prevención. El SEIA, solamente es un filtro. Un instrumento que permitiría a la autoridad analizar en forma equilibrada la conveniencia o no de un proyecto.

Pero ya sabemos que esto no ocurre así. Es más vemos al SEA como un organismo de decisión, más que uno técnico. Ello se debe a un mal funcionamiento de los niveles anteriores.

De esta forma, el SEA se ha transformado en el órgano público que mediante el SEIA decide si un proyecto tiene o no “luz verde” en materia ambiental, siendo que SEIA debiera ser sólo un instrumento técnico y fundante de la decisión, pero no la decisión propiamente tal.

¿Cómo puede el SEIA ser un predictor eficaz si antes lo niveles previos ha fallado? Si no existe un política ambiental nacional en materia energética, ya ha fallado el sistema y por tanto, no podemos pedirle al SEIA que desapruebe centrales termoeléctricas cuando cumple con el mínimo estándar legal.

Frente a esto, la jurisprudencia ha reaccionado. Y como ha sido racional y más efectiva en cuanto a la prevención- paradoja máxima, ya que la acción de protección tiene naturaleza cautelar, o precautoria, si se prefiere-, ya que ha detenido la instalación de diversos proyectos que cumpliendo las exigencias legales en materia ambiental no cumplen con las de normativa administrativa.

Algunos no están conformes con esta explicación y ahondan en que el defecto es en el SEIA. Modestamente creo que están equivocados. El instrumento no puede ser el que decide. El Estado debe decidir antes y así el instrumento se torna en racional, efectivo y preventivo. Si mediante una Política Nacional Energética se establece la cantidad de centrales hidroeléctricas en determinadas zonas del País ¿Podría el SEIA, aun cumpliendo con todas las exigencias legales, aprobar un proyecto de central hidroeléctrica en aquellas zonas declaradas saturadas? La respuesta es evidente.

Finalmente, si el legislador considerara como estos niveles de los que hemos hablado, trabajara en los dos primeros, los más probables es que tengamos en nuestro ordenamiento jurídico, efectivamente Derecho Ambiental y dejaremos de “parchar” nuestro medio ambiente, que no por capricho fundamentalista defendemos, sino que, por la dignidad de las personas que hoy sufren las consecuencias de la falta de prevención en esta materia.

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