MALL DE CASTRO: ¿Desarrollo capitalista o desarrollo patrimonial?

Habida cuenta de la sentencia de corte suprema de 28 de noviembre de 2013 y considerando aspectos dogmáticos, es que venimos a proponer el título precedente.

El recurso interpuesto por la Junta de Vecinos N° 35 “Facundo Pérez Bórquez” en contra de Pasmar S.A., se funda en dos turbaciones de derechos. La primera, el derecho de propiedad y en segundo lugar, el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación.

Entonces, ¿Cómo explicamos que la construcción de un centro comercial pueda constituirse en una infracción al deber horizontal de las personas, a respetar la garantía del art. 19 N°8? Ciertamente, tal empresa es difícil y sinuosa, lo que quedará demostrado al no poderse explicar en todos su puntos en un texto de este estilo. En consecuencia, solamente dejo planteado esta cuestión y me limitaré a hacer una crítica a la sentencia de corte suprema.

El medio ambiente, conforme a la legislación chilena es “el sistema global constituido por elementos naturales y artificiales de naturaleza física, química o biológica, socioculturales y sus interacciones, en permanente modificación por la acción humana o natural y que rige y condiciona la existencia y desarrollo de la vida en sus múltiples manifestaciones” (Art. 2° Letra Ll Ley 19.300). De tal manera que, se entiende incluido en lo que se considera como medio ambiente elementos artificiales, como son: las ciudades, los monumentos, etc. Ahora, conforme a la misma legislación vigente se entiende que este medio ambiente está libre de contaminación, “aquél en el que los contaminantes se encuentran en concentraciones y períodos inferiores a aquéllos susceptibles de constituir un riesgo a la salud de las personas, a la calidad de vida de la población, a la preservación de la naturaleza o a la conservación del patrimonio ambiental” (Art. 2° letra M). En esta misma inteligencia, concluimos que el medio ambiente para ser considerado libre de contaminación, debe estar en un estado que no lesione o ponga en peligro la salud de las personas, la calidad de vida de la población e incluso la conservación del patrimonio ambiental.

La sentencia de Corte suprema de 28 de noviembre de 2013, resulta ser desafortunada en cuanto sus argumentos. En un fallo divido, algunos ministros optaron por la solución fácil, es decir, confirmar el fallo de la Corte de Apelaciones, que desestimaba la acción de protección, en consideraciones de orden adjetiva, sin resolver sobre el fondo, cuestión que era pedida por los recurrentes. Uno de los fundamentos del rechazo se encuentra en el considerando 3° que señala:

“TERCERO: Que para que prospere la acción de protección se requiere la concurrencia copulativa de los siguientes presupuestos:

  1. a) Un comportamiento, por acción u omisión, contrario a derecho, expresado bajo las modalidades de ilegalidad o arbitrariedad;
  2. b) Que de ello se siga como consecuencia privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de derechos y garantías fundamentales; y
  3. c) Que el tribunal se encuentre en situación de adoptar alguna medida cautelar para restablecer el imperio del derecho.”

La corte en base a estas consideraciones, luego, desestimará la acción interpuesta, porque según el considerando 5°: (…) En el estado actual de las cosas, que este  tribunal no se encuentra en situación de adoptar medida alguna para restablecer el imperio del derecho. En primer lugar porque, como se ha visto, la construcción del edificio se encuentra amparada por una nueva solicitud de permiso de edificación que no tiene reparos a esta fecha. En segundo lugar, porque el incumplimiento de la orden de paralización N°7 se halla sometida al conocimiento de la justicia de policía local en un procedimiento pendiente (…)”. Enseguida, sigue el considerando 6° señalando: “Que en cuanto a la estructura misma de la acción constitucional, se aprecia la falta de relación causal entre los actos que se impugnan, que son básicamente una supuesta infracción a los permisos de edificación y una supuesta desobediencia a esta última  orden de paralización, con las garantías que se reclaman infringidas, que, serían tanto el derecho de propiedad afectados como el  derecho a vivir en un medio libre de contaminación”

Claramente, la corte solo entra a fallar sobre cuestiones meramente superficiales. No razona más, acerca de la existencia de relación causal, como si ¿Era o no previsible objetivamente que con la orden de paralización y que luego la empresa pidiera un permiso para concretar las misma obras, aquella última no constituiría infracción a la orden anterior? Claro está, ni aun ese criterio mínimo se ha utilizado.

Es más, nunca se refiere a la posible turbación del derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación.

Sin embargo, los ministros Pierry y cerda, estuvieron por revocar el fallo apelado y estimar la acción de protección. En unas consideraciones sencillas, demuestran como la lógica de la parte resolutoria, se cae con una argumentación sencilla.

Señalan los ministros que “3° (…) debe tenerse presente que el recurso de protección constituye una acción evidente de carácter cautelar, destinada a la adopción de medida inmediatas para restablecer el imperio del derecho, sin perjuicio de los demás derechos que pueda hacer valer el afecto ante la autoridad o los tribunales correspondientes, como se establece en el art. 20 de la Constitución Política”.

Además, en cuanto a la vulneración del derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación que “6° La conducta reprochada vulnera la garantía constitucional prevista en el art. 19 N°8 de la carta fundamental, en cuanto se consigna como observación de la orden de paralización N°7 que atendida la superficie construida se requiere de un mayor número de estacionamientos y, por ende, debió la recurrida contar con un estudio de impacto al transporte urbano, cuya omisión puede naturalmente constituirse en el actual estado de las cosas en una afectación del derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación del aire y acústica”.

Ciertamente. La empresa con su inactividad, ha generado el estado actual, ya que al encontrarse en la situación de hecho que lo obliga a actuar, no actúa y está en la posibilidad de hacerlo, lo que configura su omisión, la cual crea el estado de las cosas, que es permanente y por ende, la consideración del abogado integrante Baraona se ve desmantelada, al no poder ser desestimada la acción por falta de oportunidad en su presentación, por ser extemporánea.

En el fondo, ninguna opinión se refiere al fondo. Los recurrentes con esta acción, quizás pretendía más de lo que la Corte puede otorgar. Aquéllos buscaban la erradicación total del centro comercial y claro está, razones suficientes tienen. En una zona donde se vanagloria el país de contar con grandes monumentos arquitectónicos, que cuenta con una rica historia que trasunta de lo material a lo mística, se quiera, por parte de una empresa instalar en centro comercial que además de ser contrario a la arquitectura normal de la zona, se eleva como competidor a ella misma.

En suma, parece que deberemos dejar que los observadores internacionales resuelvan sobre el fondo, porque nuestra corte suprema aun vacila en consideraciones de orden formalista.

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