Ley de adopción: Las carencias en la protección de nuestros niños

Autor: Francisca Silva Muñoz
Columnista permanente
Abogada

Actualmente, la Institución de la adopción de menores en Chile se rige por la ley N°19620 dictada en el año 1999. Este cuerpo legal ha sufrido variadas modificaciones a lo largo del tiempo, principalmente por la ley N°19968 de agosto de 2001, que Crea los Tribunales de Familia, la Ley N°19947 de mayo de 2004, que regula el Matrimonio Civil, la ley N°19910 de octubre de 2003 que modifica la competencia de los juzgados de menores, la ley N°20203 del año 2007, que modifica las normas relativas al subsidio familiar y a la adopción y la ley N°19658 de diciembre de 1999, que modifica la ley de adopción de menores.

Dicha ley ha sido objeto de fuertes críticas a pesar de los variados cambios mediante los cuales han intentado sanear sus vacíos y corregir sus falencias. Es posible, desde un comienzo, visibilizar en ella ciertos detalles que en la práctica dificultan su adecuada aplicación: En su artículo primero señala que el objeto de la adopción es velar por el interés superior del menor, frase que reitera en variados artículos como el móvil que determinará la toma de decisiones por parte del juez en el desarrollo del procedimiento de adopción, sin embargo, en ningún momento determina el alcance de este principio de ninguna forma. Esta subjetividad lleva a relativizar ampliamente los criterios en base a los cuales fallan los Tribunales, más aún cuando se trata de un menor que no puede, debido a su corta edad, manifestar de forma alguna sus deseos e intenciones.

En cuanto al procedimiento de adopción, este requiere como antecedente, la declaración de susceptibilidad del menor de ser adoptado, etapa que está compuesta por una serie de actuaciones y requisitos que llevan a burocratizar la obtención de dicha declaración, siendo bastante frecuente que se logre ésta respecto de niños que ya han alcanzado una edad donde retienen determinadas situaciones, llevando a marcarlos inevitablemente con recuerdos de un crudo rechazo. Este procedimiento también posee ciertas desventajas respecto de las familias con escasos recursos, ya que los hijos de familias económicamente vulnerables son susceptibles de ser declarados susceptibles de adopción con mayor frecuencia y facilidad que los hijos de familias pertenecientes a clase media o alta, sin mediar ningún tipo de ayuda o cooperación previa. Por otro lado, existe en este mismo punto un profundo vacío respecto del nuevo Acuerdo de Unión Civil creado por la Ley N° 20830, ya que la ley de adopción solo contempla como posibles padres adoptantes, y en orden de prelación, a cónyuges chilenos o extranjeros con residencia permanente en el país, personas solteras, divorciadas o viudas con residencia permanente en el país o cónyuges sin residencia en Chile, cumpliendo con los demás requisitos expresados en el cuerpo legal objeto de análisis  (duración de 2 años o más de matrimonio previos, diferencias de edad de mínimo 20 años con el menor adoptado, tener más de 25 años y menos de 60 años de edad y ser evaluados como física, mental, sicologica y moralmente idóneos por alguna institución reconocida por el SENAME). Así las cosas, ¿En qué lugar quedarían los convivientes civiles?, como lo reiteraron en variadas oportunidades los miembros del gobierno actual, esta figura buscaría integrar a los convivientes de igual o distinto sexo. Si bien esta institución no es el objeto de nuestro análisis, es bastante notorio en cuanto a materias de adopción se trata, los vacíos que contiene dicha figura. Por otro lado, el orden de prelación en que se establece la posibilidad de adoptar, podría considerarse como fuente de discriminación a quienes desean criar y dar afecto en forma independiente a un niño, porque es sabido que la crianza realizada, por madres solteras o padres que asumen dicha tarea de forma autónoma, no lleva como consecuencia directa e inevitable, que dichos menores reciban menos afecto, atenciones o cuidado, ni que la presencia de dos padres que hayan contraído matrimonio sea garantía de mayor estabilidad, solvencia y afecto para el niño. Dichas creencias solo corresponden a prejuicios tradicionalistas y conservadores, que no compatibilizan en nada con nuestra realidad social actual, y que sin embargo todos los gobiernos de turno y la mayor parte de los miembros del poder legislativo insisten en mantener, situación que lleva a que las normas legales no nos representen como miembros de una sociedad dinámica y diversa.

Otro aspecto que puede ser objeto de observaciones, es el relativo al procedimiento a seguir respecto de los niños que pueden ser adoptados debido a que sus padres no pueden hacerse cargo responsablemente de ellos, siempre que dichos padres expresen su voluntad de entregarlos en adopción, causal prevista en el artículo 8 letra a) de la ley de adopción. En este caso, el proceso de adopción comienza con la declaración de voluntad señalada, realizándose luego de ella una audiencia preparatoria en que los padres ratifican este consentimiento, teniendo un plazo de 30 días para retractarse. En el caso que solo un padre manifieste esta voluntad, debe citarse a la audiencia señalada al otro padre o madre si hubiere reconocido al menor, citación que se notifica personalmente o en caso de domicilio desconocido, por medio de aviso publicado en el Diario Oficial. En la actualidad, la eficacia de dicho diario como forma de notificación es casi inexistente, ya que su distribución se encuentra bastante limitada; no es posible adquirirlo en negocios comunes. Es claro que su mantención como medio de notificación responde solo a formalidades jurídicas que, tal cual lo hemos señalado, no compatibilizan en nada con las necesidades de la sociedad actual, afectando así el derecho a defensa reconocido por la Constitución Política de la Republica en su artículo 19 N°3, ya que este, para ser ejercido de forma adecuada, requiere de un debido emplazamiento previo a las partes, el cual en este caso es evidentemente ineficaz. A todo lo anterior, hay que sumarle además, que en nuestra sociedad, la mayoría de los procesos de adopción tienen lugar en el seno de familias con bajos recursos económicos, lo que dificulta aún más la posibilidad de obtener los medios e información necesaria para poder oponerse. Por otro lado, esta necesidad de notificación puede acarrear una gran dilatación del procedimiento, por lo cual sería conveniente, que en los casos en que existan antecedentes que hagan presumir de manera fundada la voluntad  de entregar en adopción al niño, del padre o madre que no manifestó su consentimiento de forma inicial, pueda el juez determinar la omisión de dicha actuación, presumiéndose dicha voluntad y permitiendo mayor celeridad al procedimiento.

En cuanto a los efectos que produce la sentencia que acoge la adopción, cabe resaltar que otorga al niño adoptado un nuevo origen, eliminando casi totalmente todo vestigio de su calidad de adoptado. Esto se materializa en la realización de una nueva inscripción de nacimiento como hijo de los padres adoptivos, cancelación de la antigua inscripción de nacimiento del adoptado, eliminación de los datos tanto del niño como de sus padres adoptivos, de los registros que lleva el SENAME respecto de las personas interesadas en adoptar, como de las personas que pueden ser adoptadas. Contempla además la ley N° 19620 la orden de oficiar al Ministerio de Educación de eliminar del registro curricular los antecedentes relativos al niño adoptado, incorporando a su vez un nuevo registro acorde a su nueva identidad. Plantea además, que los antecedentes de la adopción serán enviados al Archivo General del Servicio del Registro Civil, pudiendo tener acceso a ellos solo mediante resolución judicial, el adoptante, adoptado o ascendientes y descendientes de los mencionados, y siempre que se trate de persona distinta al adoptante, deberá citarse a éste previamente. Al respecto, cabe señalar, que si bien a través de estas medidas se busca evitar la discriminación del niño, para reinsertarlo en la sociedad y proporcionarle todos los medios y afecto necesarios para un sano y completo desarrollo, en cierta forma impide al niño conocer su origen, ya que se permite solo a los mayores de edad y plenamente capaces, presentar solicitudes al Registro Civil para obtener información respecto de su filiación, negándole la posibilidad de conocer sus raíces tanto a los impúberes como a los menores adultos, quienes pueden encontrar trabas por parte de sus padres adoptivos para obtener dichos datos, como podría darse usualmente en la práctica bajo el pretexto de proteger al niño.

Finalmente, cabe hacer presente que en Chile, y conforme a las estadísticas publicadas por el SENAME en el año 2014, el tiempo promedio de espera para adoptar a un niño es de un año, pudiendo aumentar dicho plazo en los casos en que la única opción de los padres sea adoptar a un lactante, lo cual, tiende a ser lo más usual, siendo muy amplia la brecha de adopciones entre niños mayores de 4 años de edad  que asciende solo al 25% de los niños adoptados. Lamentablemente, el 86% de los niños susceptibles de adopción son mayores de dicha edad, lo cual se debe en parte a la lentitud del proceso para declararlos susceptibles de adopción. Llevando lo anterior a cifras concretas, se puede señalar que en el año 2014, de los 238 niños que esperaban ser adoptados, solo 34 tenían menos de 4 años de edad.

En conclusión, si bien es cierto que la ley N°19620 constituye un avance considerable en comparación con la normativa anterior que regulaba la adopción, es posible detectar en ella una serie de falencias y vacíos que deben ser saneados a través de modificaciones serias que abarquen cada punto débil. El día 17 de noviembre del año 2015 se presentó un proyecto que consta de tan solo dos artículos mediante los que se busca eliminar la notificación por aviso en el Diario Oficial procedente en la situación señalada anteriormente, y prescindir de la manifestación de voluntad de la madre o padre que hubiere reconocido al niño y cuya voluntad respecto a la entrega en adopción del menor no conste en el procedimiento, toda vez que dicho consentimiento fuera deducible de determinadas circunstancias que lo hagan presumir fundadamente. Si bien estas materias constituyen defectos actuales, no son los únicos y más importantes, por lo cual este proyecto que aún se encuentra en discusión, no viene a ser más que un paupérrimo parche. Se requiere, en definitiva, una modificación completa que permita mayor celeridad y flexibilidad al procedimiento, considerando en todo momento la opinión del niño, estableciendo parámetros objetivos en torno al significado y amplitud del principio “Interés superior del niño“, eliminando la prelación en el orden de las personas susceptibles de adoptar, que solo constituye una discriminación arbitraria en torno a presunciones tradicionalistas y conservadoras de posibles parámetros de estabilidad que ninguna relación tiene con el estado civil de las personas en la sociedad actual, e incorporando además a los convivientes civiles, que han sido manifiestamente excluidos de la posibilidad de dar a un niño el afecto y apoyo que se les negó en un principio. Todo lo anterior, contemplando además la posibilidad de proporcionar mayores recursos a las instituciones encargadas del cuidado de los menores susceptibles de adopción, principalmente del Servicio Nacional de Menores, para asegurar así una mayor protección y educación de todos los niños que se encuentren en situación de abandono, considerando además mecanismos de fiscalización fuertes y eficaces de la administración y funcionamiento de cada centro del SENAME e institución relacionada.

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