Las aguas son bienes nacionales de uso público.

PVWA

Por: Francisca Agliani.

El pasado 21 de mayo, la presidenta Michelle Bachelet anunció que las aguas serán elevadas al status de un bien nacional de uso público. En efecto, la mandataria señaló que “nos hemos propuesto reconocer a las aguas como un Bien Nacional de Uso Público en sus diversos estados, modificando sustantivamente el Código de Aguas.” En una primera lectura, el anuncio hecho por la presidenta Michelle Bachelet no parecía ser una “novedad”; las aguas ya están reconocidas como un bien nacional de uso público, tanto en el Código Civil (art. 595), en el Código de Aguas (art. 5) e inclusive en el Código Penal (art. 459 y sgtes.) donde se consagra expresamente su protección. A su vez, el Código Civil en su artículo 589, establece que son bienes nacionales aquellos cuyo dominio pertenece a la nación toda, y bienes nacionales de uso público los que además su uso pertenece a todos los habitantes de la nación, como las calles, plazas o puentes. Desde esta perspectiva, el anuncio presidencial parecía ser una redundancia sobre la naturaleza jurídica de las aguas, no existiendo una gran reforma detrás. Sin embargo, es necesario analizar el contexto de la actual regulación de las aguas para entender el mensaje presidencial,  y la reforma que trae consigo.

Regulación de las aguas.

Tanto la Constitución Política, el Código Civil y el Código de Aguas reconocen que la naturaleza jurídica de las aguas, son de aquellas cosas cuyo dominio y uso pertenece a todos los habitantes; es decir, como un bien nacional de uso público. A su vez, el Código Penal en sus artículos 459 y sgtes.,  establecen un régimen de protección a las aguas en los casos en que existiera alguna clase de usurpación del derecho real de aguas, que otro poseyere o tuviere legítimamente, o también respecto de la ocupación de las mismas en ausencia del legítimo poseedor o tenedor. Toda nuestra normativa jurídica relativo a las aguas, está basado en un solo gran principio; la función productiva de las aguas. Este principio, le permite al Estado el otorgamiento de concesiones administrativas a los particulares de las aguas para que puedan usar y gozar de ellas, aún cuando estas últimas sean consideradas como bienes nacionales de uso público. Según el profesor Orrego, se discute la naturaleza jurídica del derecho concesionario sobre un bien nacional de uso público, siendo las doctrinas más relevantes:

  1. Aquella que considera al derecho concesionario como un derecho real administrativo, que se caracteriza por ser precario, según Maurice Hauriou;
  2. Según la perspectiva del profesor Leopoldo Urrutia, el derecho del concesionario sería un derecho real de uso distinto al considerado en nuestro Código Civil, siendo su particularidad que, al ser real, pueda ejercerse sin respecto a determinada persona;
  3. Según el profesor Luis Claro Solar, la concesión sería sólo un permiso de ocupación para un objeto determinado y a título de precario, pudiendo el Estado revocarlo en cualquier tiempo.

Como el Estado regula y protege expresamente la función productiva del agua, al particular se le concede la propiedad sobre su derecho de aprovechamiento de las aguas, estando facultado por el legislador para ceder, transferir o enajenarlo a cualquier título, no habiendo alguna clase de restricción. Por lo tanto, la única función del agua regulada en nuestra legislación es sólo y únicamente su función productiva; las demás funciones del agua, tales como de sustentabilidad del medio ambiente, ecológica o como un elemento vital para el consumo humano no están contempladas.

No existe discusión por tanto, que las aguas siempre han sido bienes nacionales de uso público. Creemos que fue desafortunado en señalar que las aguas serán reconocidas como tales, asimilándose casi a la absurda “re-nacionalización del cobre”. Por otro lado, al hablar la presidenta sobre la regulación de las mismas “en sus diversos estados”, modificando así el Código de Aguas, se generan ciertas expectativas sobre la nueva regulación de las aguas, en cuanto al reconocimiento de las distintas funciones de la misma y su protección jurídica, más allá de su labor productiva. Eso es lo que se espera. Para ello, no es necesario modificar la naturaleza jurídica de las aguas, sino que regular sus otras funcionalidades. Ello traería implícitamente un régimen de protección al medio ambiente, y un sistema de responsabilidad sobre aquellos que tienen derechos de aprovechamiento de aguas, pero vulnerando consecuentemente sus otras vitales e importantes funciones.

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