La teoría doctrinaria de Günther Jakobs[1]

El Derecho Penal del ciudadano (Bürgerstrafrecht) y el Derecho Penal del enemigo (Feindstrafrecht)

Este concepto se ha vuelto polémico, sobre todo en las últimas décadas. En el año 1999, en Berlín, fue celebrado un Coloquio de Derecho Penal, en el cual Jakobs re introdujo la teoría objeto de análisis, siendo muy criticado por los otros participantes.[2]

Como escenario de estudio, se encuentran los posibles peligros que esta actual sociedad de riesgos eventualmente podría generar, y a través de la descomposición de las teorías clásicas contractualistas del Estado de autores como Hobbes, Fichte y Kant, establece como idea contrapuesta al Derecho Penal del ciudadano, El Derecho Penal del enemigo.

Para el autor que plantea esta visión, el “enemigo” es un sujeto que, mediante su accionar, ya sea de forma individual o dentro de una agrupación organizada, ha dejado de lado las normas establecidas dentro del ordenamiento jurídico, el Derecho; de forma permanente y no ocasionalmente; es una persona que no afianza la mínima certidumbre cognitiva de su comportamiento particular y manifiesta esta falencia a través de su exteriorización.

Se distingue entre un “ciudadano” y un “enemigo”, porque este último comenzaría su transformación frente a la sociedad mediante la reincidencia, la habitualidad, la profesionalidad delictiva y, finalmente, la integración en organizaciones delictivas estructuradas.

Durante la transformación, el cambio de este sujeto frente a lo social y jurídicamente establecido, dejando de lado, completamente las implicancias personales que pudo haber tenido con la acción disvaliosa concreta, se produciría un ambiente cierto, real, de peligrosidad dentro de la comunidad, al que habría que enfrentar enérgica y raudamente a través de un ordenamiento jurídico especial. De esta forma, excepcionalmente, atribuiríamos, particularmente, la peculiaridad[3] de interpretarlo como “Derecho de las medidas de seguridad” aplicables a sujetos que pueden representar un peligro para la sociedad.

La línea entre el “ciudadano” y el “enemigo” quizás puede parecer totalmente indefinida y arbitraria. Pero el supuesto de la separación entre el Derecho Penal del ciudadano y el Derecho Penal del enemigo va determinado por características personales atribuibles al sujeto, que, por muy personales que sean, no dejan de ser objetivas, y miradas desde cierto punto de vista, serian totalmente contrarias al Derecho Penal de actos, pero que aun así, estas circunstancias ajenas al hecho punible, son consideradas por muchos ordenamientos jurídicos – por no decir la mayoría, al momento de establecer una pena – ya sea agravando o atenuando el castigo.

Francisco Muñoz Conde plantea en qué consiste este concepto y nos emplaza a “la búsqueda de la fuente original”[4].

Se puede extraer de lo establecido por Muñoz Conde que, el Derecho Penal del enemigo es el conjunto de normas Penales “sui géneris” aplicables a cierto tipo de delincuente, inicialmente, autores de delitos económicos, pero últimamente, a quien comete hechos terroristas, de narcotráfico, o es autor de delitos de delincuencia organizada.

Serían reglas diferentes a las del Derecho Penal normal o aplicables al ciudadano “normal”, infractor de otros ilícitos, el cual sí contaría con los Derechos y garantías reconocidas por el Derecho Penal moderno consignadas en las constituciones y convenios internacionales.

Se trataría de dos Derechos Penales distintos y con distintas finalidades o funciones, comprendidos en un mismo ordenamiento o bien en leyes especiales. El enemigo, se dice, sería una “no persona”, por lo tanto no puede ser tratado como tal. Se podría, advierte, llegar a los extremos de autorizar torturas para lograr la confesión o delación de cómplices. Los términos y Derechos quedarían suspendidos a conveniencia de la autoridad.

El concepto, como ya se ha señalado fue deducido de autores, sobre todo contractualistas, por Günther Jakobs en 1985 y más recientemente vuelto a retomar en la fecha anteriormente expuesta, surgiendo desde entonces muchas inquietudes. La similitud entre el delincuente y un enemigo plantea entre otras dudas las siguientes: ¿quién establece esa característica de enemigo?; ¿no importa la existencia de una lesión a un bien jurídico?; ¿cuáles serían los límites de ese Derecho Penal del enemigo?; ¿es compatible con el Estado de Derecho y la democracia, con los pactos internacionales suscritos por algunos Estados?; ¿Cómo se neutralizaría a esos enemigos?

Muñoz Conde Divide en 2 grupos a la problemática, en el primero hace dos preguntas: 1a. ¿Quien define al enemigo y cómo se le define? y 2a. ¿A qué tipo de sujetos autores de delitos se incluye en el grupo de los ciudadanos o en el de los enemigos? En el segundo plantea las incompatibilidades de dicho concepto con el Estado de Derecho y la vigencia del principio de igualdad.

Los fundamentos que sirven de base a esta teoría, realizada por Jakobs, están planteados en el libro “Derecho Penal del enemigo” del año 2003, en el cual se plantea la tesis y la contra tesis – a cargo de  Manuel Cancio Melia – basada en – como fue establecido anteriormente – teorías contractualistas de autores clásicos, los cuales a pesar de tener ideas propias al respecto, siempre contemplan un punto en común, la idea de que la persona que transgrede el “pacto social”, va en contra de lo establecido por el ordenamiento jurídico social, por ende merece ser tratado como “no persona”, alguien ajeno al pacto que no está en estado de sociedad, se encuentra en un “estado de naturaleza”, por su actuación lesiva, se entiende que no quiere pertenecer a la sociedad, rechazándola a través de esta afirmación.

Estos autores comprenden entonces que esta persona no puede ser considerada como un ciudadano más, si no que este debe ser visto como un “enemigo”, y la sociedad a través de la fuerza y sin contemplar ningún tipo de reparo, debe combatir este tipo de conductas y no de forma posterior a la realización de la conducta dañosa, si no que previamente, el fin es evitar que se cause el daño, pero a través de esta medida, se deduce que el Derecho Penal del enemigo lo que busca como objetivo principal es “la eliminación de un peligro”, a diferencia del Derecho Penal del ciudadano, que simplemente busca “mantener la vigencia de la norma”, en respuesta a la afirmación del transgresor.

Complementando la idea, Cancio Amelia, estima que el “Derecho Penal del enemigo”, no es Derecho en sí, si no que todo lo contrario este sería un “no-Derecho”, ya que este al momento de ser empleado deja desprovisto de cualquier tipo de garantías a quien se le está aplicando esta forma de castigo, con un solo fin, el de proteger a la sociedad de cualquier amenaza eliminando este peligro, pero en el transcurso de la utilización de estas medidas, se vulneran muchos principios esenciales que son imperativos en su aplicación y que se dejarían de lado en menester de un “fin mayor”.

[1] JAKOBS, Günther-CANCIO MELIA, Manuel, Derecho Penal del enemigo, Thomson-Civitas, Madrid, 2003

[2] El volumen con todas las ponencias presentadas en la Academia de Ciencias de Berlín-Brandeburgo en esa reunión internacional del 3 al 6 de octubre de 1999 se publicó en alemán a finales del año 2000 y recientemente se publicó la versión en español, coordinada por Francisco Muñoz Conde, La ciencia del Derecho Penal ante el nuevo milenio, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2004, 484 pp.

[3] Hago hincapié en la forma excepcional, particular y peculiar de esta aplicación de medidas de seguridad que a mi criterio, si es que esta idea llegase a ser aplicable, debiese tener. En estricta relación a distintos principios Penales que podrían verse vulnerados y con el fin de poder asimilar esta teoría a la realidad actual sin tener que necesariamente transgredir Derechos fundamentales para poder otorgar seguridad a la ciudadanía que compone a la sociedad.

[4] Francisco Muñoz Conde, Derecho Penal del enemigo. Conferencias magistrales, no. 6, México, INACIPE 2003, 44 pp.

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