La supremacía de las garantías constitucionales en un Estado de Derecho.

‘’… El talante democrático (garantista) del que deben estar

 Dotadas las leyes penales favorece a la prevención general… ‘’ Luigi Ferrajoli

 

La presente se ha desarrollado con motivo de la discusión nacida al amparo del taller ‘’escuela de pensamiento Derecho Penal Marginal’’ de la Universidad del Mar, Curicó a colación del bullado caso ‘’parvularias’’ en el cual mediante grabaciones a través de un agujero se evidencio tratos impropios para con los infantes. No es objeto de análisis de este trabajo el tipo delictivo en el que se incurrió ni tampoco analizar la responsabilidad penal de estas.

En dicha ocasión se han tomado posturas a favor del poder punitivo del Estado, el derecho de la sociedad de castigar este tipo de conductas y como contraparte también ha habido posturas que indican que debe prevalecer el Imperio de las Garantías Constitucionales establecidas para los habitantes, esto, en torno a la posible ilicitud de la prueba obtenida.

En sus orígenes el derecho penal que hoy conocemos nació precisamente como freno a la venganza privada y el poder desenfrenado del aparato público, el cual era ilimitado, reglando así cada conducta con su respectivo castigo.

El efecto propio de esto se manifiesta en el nacimiento del principio de Legalidad, el cual nos otorga certeza jurídica.

Pasado el tiempo estimamos que nunca debe perderse la ‘’ratio legis’’ del derecho penal, por lo cual, este siempre debe ser un arma de defensa de los ciudadanos contra el leviatán que significa el Estado, he ahí el por qué de tan estricta reglamentación y abundancia de garantías en nuestro sistema procesal.

Es por esto que nuestra postura no puede ser otra que la afirmación de que en el episodio al que hemos hecho alusión nos encontramos frente a la obtención  de prueba ilícita, es decir con desarreglo a las garantías constitucionales, específicamente al Derecho a la intimidad.

El derecho a la intimidad, como garantía constitucional es un derecho relativamente nuevo, vio su nacimiento en el right to be let alone (derecho a estar solo) del derecho anglosajón que posteriormente fue traspasado al resto de las legislaciones latinas.

Para la Real Academia de la Lengua Española intimidad es ‘’la zona espiritual intima y reservada de una persona o un grupo, especialmente de una familia’’

Para el Profesor Don Eduardo Meins Olivares este concepto resulta incompleto por cuanto no aborda la idea de control que cada persona ejerce respecto de su información. Aproximando un concepto más completo señala que intimidad es ‘’la facultad de cada persona para determinar por sí misma como, cuando y qué cantidad de información suya puede ser comunicada a los demás, previa evaluación si dicha comunicación pueda o no acarrearle un daño moral o patrimonial’’ [1]. El concepto anterior pone hincapié precisamente en el carácter de derecho subjetivo, facultativo por parte del titular de la garantía

El art 19 n 4 de nuestra carta magna contempla la expresión vida privada, si bien parte de la doctrina señala que vida privada seria el género e intimidad la especie, dicha distinción no responde a norma legal alguna por lo que entenderemos como sinónimos ambas expresiones.

El Art 19 n°5 garantiza la inviolabilidad de las comunicaciones privadas y también hace lo propio respecto de la inviolabilidad del hogar.

En algunas legislaciones ha llegado a tal punto la protección de la intimidad (o si se quiere al punto que le corresponde como garantía) que, por ejemplo, la corte suprema de justicia de EEUU ha considerado que la interrupción del embarazo es una cuestión de decisión privativa de la mujer, entendida como dentro de la esfera de protección del derecho a la intimidad.

En Chile, lo antes dicho podría incluso llevarse a efecto. Si se aplicase directamente la carta fundamental, los delitos de aborto castigados por el Código Penal quedarían subsumidos a la supremacía Constitucional.

La ley 19.423 que modifico el código penal, mediante el art 161 A sanciona al que en recintos particulares o lugares de no libre acceso al público, sin autorización del afectado y por cualquier medio, capte, intercepte, grabe o reproduzca conversaciones o comunicaciones de carácter privado; sustraiga, fotografíe, fotocopie o reproduzca documentos o instrumentos del mismo carácter, sancionándose así también al que los difundiere.

Cuando en el número 26 del artículo 19 se contempla las limitaciones, que no afecten en su esencia a las garantías Constitucionales (por ejemplo a la libertad en caso de ser condenado a pena privativa de libertad, o a la vida en caso de ser condenado a la pena de muerte) a nuestro entender debe tratarse de una situación ex post, es decir que una vez comprobada la realización de un hecho el cual revistiera caracteres de delito, se limiten las garantías.

En un proceso penal, solo una vez comprobados los hechos materia de acusación debería operar el limite a las garantías Constitucionales, no antes, ni mucho menos violar estas so pretexto de configurar una figura de carácter delictual.

Como prueba de ello, el art 156 al 181 del CPP autoriza al juez en la investigación de un delito practicar allanamiento de un hogar, como también la retención, apertura y registro de correspondencia privada.

Pese a nuestra opinión garantista, creemos que los artículos anteriores se encuentran en armonía con la constitución ya que esta al garantizar el principio de inocencia, establece que no se presumirá de Derecho la responsabilidad penal, dejando la puerta abierta a una presunción simplemente legal, pero bajo el supuesto mínimo de que exista una investigación y una correspondiente autorización otorgada por juez competente. Bajo ninguna circunstancia le sería posible a un particular violar las garantías Constitucionales.

Las limitaciones de garantías constitucionales son excepcionalísimas y solo en cuanto sean utilizadas para las finalidades con cuyo objeto se dispusieron.

En materia procesal el escrito de formulación de la acusación, que puede ser presentado por el fiscal o querellante debe contener, en virtud del Código Procesal Penal, Artículo 259 …. f) el señalamiento de los medios de prueba de que el ministerio publico pensare valerse en juicio.

Respecto de este punto, en la audiencia de preparación de juicio oral podrá alegarse, ante el juez de garantía, la exclusión de pruebas en caso de concurrencia de alguna de las causales del artículo 276 del código procesal penal dentro de las cuales para nuestro análisis importa aquella que dice relación con prueba obtenida bajo inobservancia de garantías constitucionales, en cuyo caso dicha prueba no podrá ser rendida en la audiencia de juicio oral.

Si es que el juez de Garantía (figura que debe velar por las garantías del imputado) no declarase la ilicitud de la prueba y su consiguiente exclusión, esta podrá ser rendida en la audiencia de juicio oral y servirá de fundamento a la sentencia.

La teoría del fruto del árbol venenoso, postula que toda prueba obtenida mediante el quebrantamiento de una norma constitucional será ilegitima. La ilegitimidad de la prueba no solo abarca a esta misma sino también al fruto de esta y en un sistema procesal penal bañado de principios como el de celeridad, congruencia, economía procesal, etc. los actos devienen unos de los otros, es decir se encuentran concatenados, por lo que los frutos que devengan de una prueba ilícita estarán contaminados y así sucesivamente unas tras otras las actuaciones judiciales hasta llegar a una sentencia definitiva que se obtuvo mediante la infracción de una garantía constitucional, sentencia que tendrá el carácter de ilegitima.

Respecto de la teoría del fruto del árbol envenenado, también hay otra postura que plantea que este no es suficiente para desbaratar todo lo obrado, no obstante durante la etapa procesal correspondiente debe ser desestimada, a esta postura adhiere la Suprema Corte de El salvador.[2]

En opinión del profesor Ferrajoli ‘’La falta de observancia de las garantías debe considerarse como criterio de deslegitimación del poder punitivo del Estado. Es un sistema de garantía para la tutela de derechos de TODOS. ’’[3]

Abundando en el autor, padre del garantismo, este y derecho penal mínimo son sinónimos y sirven para minimizar la violencia del aparato punitivo tanto en la previsión como comprobación de delitos, sometiéndolas a estrictos límites con fin de tutelar el derecho de las personas. Una vez más vemos como la tutela de las personas es el eje central del derecho penal en contraposición al ius puniendi.

Ferrajoli parte de concepción de un estado especial;  Democracia no es omnipotencia de la mayoría, democracia es democracia constitucional,  es decir la designación de un completo sistema de separación y equilibrios, de límites y contrapesos, de garantías para la tutela de los derechos de todos, de técnicas de control y reparación frente a sus violaciones, dentro del cual garantismo es un ‘’modelo de derecho fundado sobre la rígida subordinación a la ley de todos los poderes y sobre los vínculos impuestos a estos para garantía de los derechos consagrados en las constituciones’’.[4]

En definitiva, además de la infracción de garantías constitucionales, se castiga por cierto una infracción al debido proceso el cual se encuentra consagrado en el art 19 n 3 inc 5 de nuestra constitución.

La inspiración ius naturalista vierte su contenido en el hecho de que es la tutela del hombre, del ciudadano la que debe prevalecer frente a abusos de poder.

Toda sentencia judicial es reflejo del ius puniendi estatal, el debido proceso –nulla poena sine iuditio- es una garantía constitucional. En definitiva todas las garantías que se comprenden dentro del debido proceso se dirigen fundamentalmente a que el estado pueda imponer legítimamente una pena.[5]

En este sentido se han pronunciado López y Horvitz cuando aseveran que el ministerio publico no puede interponer recurso de nulidad fundado en el art 373 a) del código procesal penal, esto sobre la base de infracciones de derechos y garantías por cuanto estas se disponen a favor del imputado y no del persecutor[6], nadie puede valerse de su propio dolo. En opinión contraria se ha manifestado públicamente y en reiteradas ocasiones el fiscal nacional Sabas Chahuan.

Respecto de cómo restablecer y sancionar al infractor de garantías constitucionales, tenemos primeramente  el art 20 de la constitución política de la republica, en que es posible solicitar por si o cualquiera a su nombre a  la corte de apelaciones respectiva que se tomen todas las medidas tendientes al restablecimiento del derecho en los casos del articulo 19 n°….. , dentro de los cuales está la protección a la intimidad. El procedimiento se encuentra regulado en el autoacordado de la Excelentísima Corte Suprema de 27 de Junio de 1992, modificado el 4 de Mayo de 1998.

En materia civil se podrá solicitar compensaciones económicas en virtud de la responsabilidad extracontractual de acuerdo al título XXXV ‘’DE LOS DELITOS Y CUASIDELITOS’’ del libro IV ‘’DE LAS OBLIGACIONES EN GENERAL Y DE LOS CONTRATOS’’

En materia penal se podrá repetir ante sede penal bajo el título III ‘’DE LOS CRIMENES Y SIMPLES DELITOS QUE AFECTAN LOS DERECHOS GARANTIDOS POR LA CONSTITUCION’’ del libro II ‘’CRIMENES Y SIMPLES DELITOS Y SUS PENAS’’.

En materia procesal penal unos párrafos atrás dimos luces de la existencia del recurso de nulidad, que en este caso sería posible fundarlo en el articulo 373 a) de nuestro código procesal penal.

Para finalizar la garantía de los derechos de todos, que es lo que son, precisamente por su universalismo, los derechos fundamentales. He ahí por qué el derecho es (o debe) ser de carácter democrático frente a las garantías, no entendiéndose esto como la mayoría, aunque está este conteste, en caso parvularias seguro una inmensa porción en  pro del linchamiento público, sino a la tutela del individuo, donde individuo significa TODOS.

 [1] Ius et Praxis, Derecho en la Religión, Derecho a la intimidad y a la Honra en Chile, volumen 6, numero 001 universidad de Talca, pp. 303-319

 [2] Sentencia del 17/VIII/99, J 2° M. Santa Ana.

 [3] Ensayo Garantías y Derecho Penal, Luigi Ferrajoli.

 [4] Ensayo Garantías y Derecho Penal, Luigi Ferrajoli,

 [5] Raúl Carnevalí, Problemas de política criminal y otros estudios, Santiago 2009, p. 18

 [6] Lopez y Horvitz, Derecho procesal penal Chileno, tomo II , Santiago 2004, p. 410

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