La problemática sobre la nueva redacción del artículo 56 del Código de Aguas.

agua

Por: Francisca  Agliani.

El martes 7 de enero del presente año, la Comisión de Recursos Hídricos de la Cámara de Diputados aprobó la reforma al artículo 56 del Código de Aguas, eliminando su inciso segundo que concedía a los dueños de pertenencias mineras, el derecho de aprovechamiento de las aguas descubiertas con ocasión a la labor minera por el sólo ministerio de la ley. Dicha norma era concordante tanto con la Ley Orgánica Constitucional sobre Concesiones Mineras (Ley 18.097) como con el artículo 110 del Código de Minería, señalando este último que “el titular de concesión minera tiene, por el solo ministerio de la ley, el derecho de aprovechamiento de las aguas halladas en las labores de su concesión.” A este respecto, la Comisión acordó agregar por la unanimidad de sus miembros, una nueva redacción al inciso segundo del artículo 56, disponiendo que “el mismo derecho, en iguales condiciones, podrán ejercer los comités de agua potable rural para hacer uso de aguas subterráneas destinada al consumo humano, la que podrán extraer de pozos cavados en el suelo propio de la organización, de algunos de los integrantes de ella o de un tercero, pero estos últimos dos casos con una servidumbre o usufructo que les faculte para ellos. El derecho de aprovechamiento de aguas se extenderá constituido por el sólo ministerio de la ley”. Finalmente, la Comisión añadió que “los dueños de pertenencias mineras deberán informar a la autoridad sobre las aguas halladas dentro del territorio de ellas y solicitar la concesión de uso temporal de dichas aguas en caso de requerir su uso para la explotación de la pertenencia minera. Dicha solicitud para el otorgamiento de las concesiones de uso temporal, se sujetarán, en lo aplicable, al procedimiento contenido en Párrafo I, del Título I del Libro Segundo del presente Código (sistema general de derechos de aprovechamiento de aguas)”. En este sentido, podemos señalar varias consideraciones:

En primer lugar, existe una evidente colisión normativa entre el Código de Aguas, la Ley 18.097 y el Código de Minería, siendo estos dos últimos cuerpos normativos los que conceden el derecho de aprovechamiento a la concesiones mineras por el sólo ministerio de la ley. Atendiendo al carácter de Ley Orgánica Constitucional de la Ley 18.097, la sujeción de las concesiones mineras al sistema general de derechos de aprovechamiento de aguas implicaría necesariamente, una reforma a dicho cuerpo normativo. En otras palabras, la eliminación del inciso segundo del artículo 56 del Código de Aguas no sería suficiente para someter a las concesiones mineras al régimen regular en el caso de las aguas halladas con ocasión a la labor minera, aun cuando ello se dispusiera expresamente, considerando la jerarquía normativa entre una Ley Orgánica Constitucional y una Ley Especial, siendo la primera de rango superior;

En segundo lugar, las concesiones mineras que han adquirido un derecho de aprovechamiento por el sólo ministerio de la ley, han incorporado tal derecho a su patrimonio. A este respecto, son propietarios del derecho de aprovechamiento de aguas, y dicha propiedad se encuentra protegida constitucionalmente en el artículo 19 nº 24 inciso final, el cual establece que “los derechos de los particulares sobre las aguas, reconocidos o constituidos en conformidad a la ley, otorgarán a sus titulares la propiedad sobre ellos”. Por lo tanto, los derechos constituidos con anterioridad a la reforma, concedidos tanto por la Ley Orgánica como por el Código de Minería, no pueden verse en algún caso, afectados. La problemática versaría en determinar si tales derechos adquiridos deban sujetarse a los trámites ante la Dirección General de Aguas, atendiendo a la aplicación del nuevo régimen respecto a la constitución del derecho de aprovechamiento de las concesiones mineras. Creemos que no, puesto que antes de la reforma las concesiones mineras tampoco debían cumplir con el trámite legal ante la Dirección General de Aguas;

En tercer lugar, tanto la normativa sobre aguas como la Dirección General de Aguas aún no han determinado el alcance de las expresiones “bebidas y usos domésticos” contemplados en el artículo 56, quedando ambos conceptos a la arbitrariedad de quien cava un pozo en suelo propio. En este sentido, y para hacerlo mucho más gráfico, una persona puede considerar que emplear el agua como “uso doméstico” significaría regar jardines, pastos, canchas de golf e incluso limpiar y llenar la piscina todos los veranos, entre otras actividades alejadas de lo técnicamente “doméstico”. Esta nueva redacción del inciso segundo del artículo 56, establece una especie de presunción del conocimiento y alcance (o sentido natural) de ambas expresiones, al señalar que los comités de agua potable rural podrán hacer ejercicio del “mismo derecho, en igual condiciones.” Creemos en cierto sentido, que la nueva redacción limitó tal ejercicio al “consumo humano”, estableciendo una especie de margen sobre lo que se debiese entender respecto a las “bebidas y usos domésticos” (destinadas al consumo humano). Ello en relación a los conflictos entre particulares y empresas que abastecen el agua en distintas regiones, pudiéndose configurar el delito de usurpación de aguas (art. 459 y siguientes del Código Penal) cuando el uso de las aguas que provienen de cavar un pozo en suelo propio, se encuentran alejados de lo “puramente doméstico”. Creemos que correspondería a la Dirección General de Aguas zanjar esta discusión, o en su defecto, a los Tribunales de Justicia.

La reforma al Código de Aguas sigue en tramitación. Existe la esperanza de que los preceptos normativos (inclusive el artículo 56) tengan una concordancia y armonía con la legislación vigente de las aguas. Creemos que hay bastantes problemáticas sobre el artículo 56 en cuestión, y que antes de efectuar una reforma legislativa sobre el mismo, deberían solucionarse aquellas aristas con el objeto de no colisionar con otras normas, como la Ley Orgánica Constitucional de Concesiones Mineras.

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