La concreción real de la pena.

Si tuviéramos que construir un concepto breve de pena, sería aquel constreñimiento físico, psíquico y social emanado de la sanción penal que sufre un individuo, como consecuencia de un procedimiento y una investigación racionales y justos. Ante esto, en la concreción de la pena apreciamos ciertas actividades realizadas por organismos distintos y regidos por reglas jurídicas diferentes, aunque no debe desconocerse su relación funcional, al estar dirigidos ambos al mismo objetivo: hacer realidad los principios del derecho penal, determinando un castigo concreto para una persona concreta que ha realizado un hecho calificado de delito.

La búsqueda de la concreción surge en primer lugar como un proceso interpretativo del legislador mediante formulaciones de la política criminal del Estado, fijando las consecuencias jurídicas del delito -la pena o clases de penas aplicables- y también los casos más o menos graves en que esa pena deba agravarse o atenuarse imperativamente, o dicho en otras palabras, precisando legalmente la sanción que se impondrá a quien ha intervenido en la realización de un hecho punible como autor, cómplice o encubridor.

En último lugar actúa el juzgador, el cual fija las consecuencias jurídicas de un delito, según la clase, gravedad y forma de ejecución de aquéllas, escogiendo entre la pluralidad de posibilidades previstas legalmente, y constituye, junto a la apreciación de prueba y a la aplicación del precepto jurídico-penal a los hechos probados, la tercera función autónoma del juez penal y representa la cúspide de su actividad resolutoria. Significa en la práctica establecer en un caso concreto la clase y medida de la reacción penal frente a quien ha intervenido en un hecho punible como autor, cómplice o encubridor, en base a los criterios legales del Código Penal y Procesal Penal.

De lo anterior surge cierto retraso en la forma de la decisión condenatoria, ya que solamente nuestros máximos tribunales se han limitado a realizar un diagnóstico crítico, y, al igual que la mayoría de la doctrina, no han intentado construir una dogmática.

Uno de los factores que influye en este retraso radica en la costumbre de nuestros tribunales de imponer la pena en su mínima extensión, entendiendo que no es necesaria una explicación fundada de tal decisión, a costa de una verdadera dogmática de los elementos de determinación de la pena y particularmente de las circunstancias modificatorias de responsabilidad, costumbre que ha sido aceptada sin mayores cuestionamientos. Como efecto colateral, frente al posicionamiento de los actuales discursos político-populistas y sociales tendientes al endurecimiento y extensión de la respuesta penal – pasando desde la comúnmente llamada “mano dura” o el mal llamado “fin a la puerta giratoria” hasta el sofisticado “Derecho penal del enemigo”- sean los jueces las “primeras bajas” en esta denominada “guerra contra la delincuencia”, a la sazón, los operarios del sistema más expuestos al continuo bombardeo periodístico y a la presión social.

Nuestro juzgador recurre a la hora de sistematizar la penal en las reglas entregadas por los Arts. 50-SS del Código Penal. No obstante lo anterior, nos encontramos con el Art.69, norma que si contiene lo que en la teoría serían los únicos fundamentos legales para la concreción de la pena, esto es, recorrer los grados de una pena en base al número y entidad de las circunstancias modificatorias y la mayor o menor extensión del mal causado. Hay autores como Etcheberry que sostienen de forma acertada que debe observarse que si bien este art. no fija una pauta rígida al tribunal, sino que es un precepto imperativo para el sentenciador, de modo que éste está obligado a consignar en su fallo la forma en que ha dado cumplimiento a lo dispuesto en este art., esto es, cuál es la extensión efectiva del mal, dentro del mérito del proceso, y en fin, la forma en que estos factores se han conjugado en su pensamiento para llevarlo en definitiva a precisar la pena.

Pero nuestro juzgador penal en alusión genérica a este art., comete una falencia notable al utilizar la frase sacramental “y pudiendo en consecuencia este tribunal recorrer la pena en toda su extensión…”, que dice mucho más por lo que omite que por lo que expresa, y que pareciere manifestar la postura de nuestros juzgadores frente al tema que ha confundido la discrecionalidad judicial con arbitrariedad, conclusión irreconciliable con nuestro ordenamiento jurídico.

En consecuencia, es posible sostener que es posible utilizar los recursos de la praxis judicial, en orden a requerir de la judicatura un sinceramiento de las razones que utiliza para llevar a cabo la concreción penal en la sentencia, de modo de ir transformando dicha decisión en una cuestión escrutable y controvertible real, sacando figuras fantasmagóricas de las profundidades de psiquis del juzgador.

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