LA ASCENSIÓN DEL IUS PUNIENDI (DERECHO PENAL EXTENSIVO)

En los últimos años en nuestro país ha encontrado el escenario perfecto el incompresible de un germen que tiende hacia una mala praxis, la forma invertida de aplicación y comprensión de la concepción de una política criminal en nuestro país.

La intensidad mediática en Chile ha trasformado al Derecho Penal, en el centro de la contingencia de la ciudadanía. Si bien entendemos que el la ciencia penal siempre ha sido la cara visible del poder judicial en el mundo, no es precisamente esta fama la que no ha dado una sugestión noble a esta parte de las Ciencias Jurídicas. Las diferentes aristas del problema apuntan hacia una nueva forma de ver la política criminal, no analizando por supuesto los caminos de una pena más justa o la utilidad que pueda significar esta para el reo si no a satisfacción del hambre por una solución punitiva por parte del Estado, añorando justicia, pidiendo al Estado el reconocimiento de un derecho vulnerado y la espera del como actuaran para mi propia protección, bajo esta concepción la escena ha sido puesta bajo el escenario del empleo excesivo del instrumento punitivo; y como resulta evidente para el lector empiezan los cuestionamientos y las dudas acerca de la existencia, en palabras de Raúl Cavernali Rodríguez, de principios de orden garantista como pueden ser los de legalidad, culpabilidad y proporcionalidad[1].

Se afirma que ya no es posible si quiera hablar de Ultima Ratio sino que, derechamente, el Derecho Penal es prima ratio, esto es, se emplea el recurso punitivo para prevenir ciertos comportamientos sin examinar siquiera cuan eficiente y necesario pueda ser éste[2].

Si bien creemos que aquel fenómeno parecía disminuir con la respuesta del Estado, al suprimir la pena de muerte de nuestro Código Penal; conlleva la siguiente reflexión, mirar la etimología del problema, ¿por qué ha sucedió la inversión hacia una política de prima ratio del Derecho Penal, que por consiguiente permite el ascenso del Ius Puniendi?

Una aseveración que nos parece razonable, es la falta de seguridad o mejor dicho la disminución de la percepción de seguridad; pero nuestro análisis se centra en la respuesta del Estado ante este problema, que denominamos un progresivo aumento de intervencionismo penal. La respuesta si se quiere ser más preciso se ha dado en casos como agravación sustantiva de las penas, ampliación del tenor de los tipos e inclusión de nuevos delitos al catálogo penal.

El discurso argumentativo de esta tesis se pavimentado el camino hacia una política criminal persecutora, sancionaría, olvidando la esencia misma inclusive de la existencia de la ciencia como lo es el Derecho Penal; la misión de la misma limitar el Ius Puniendi, no exaltarlo como una primera opción. Nuestra convicción como abogados va desde tener un conocimiento de entender la resolución de un problema hasta como utilizamos las herramientas para la resolución de ese problema que se nos presenta; esa herramienta es la ley, y como herramienta puede tener diversos usos, pero depende esencialmente de quien la utilice dar una solución adecuada[3].

Si bien no queremos bajo ninguna circunstancia establecer un medio por el cual el derecho penal sea excluido de tales soluciones, entendemos perfectamente que debe hacerle frente, no debemos platear que por mucho que las conductas sancionadas por la norma penal se pongan en conflicto con esta, no es necesario expandir de sobre manera el manto normativo para convertir en punibles toda las conductas, que como bien afirma Cavernali Rodríguez, pueden ser comprendidas bajo otra esfera sancionatoria[4].

Esta expansión de la que hablamos tiene un fiel reflejo en los últimos años en Chile con el afán de los gobiernos actuales de tipificar y pretender endurecer las penas (como así lo han afirmado algunos entes del gobierno; parte también de las propagandas políticas); no basta entonces bajo este precepto saber cómo bien afirma el Profesor Gustavo Labatut, es la pena, dicho grosso modo, el medio de que se vale para la protección de los bienes jurídicos[5], si no que la protección de aquellos debe ser en armonía con las misión del Derecho Penal, la limitación del Ius Puniedi, no su uso indiscriminado. A modo de proyectarnos en nuestro planteamiento podemos nombrar casos recientes que reflejan el problema que estamos tratando;

  • Ley Emilia.
  • Ley Zamudio.

Estos tres ejemplos; son muy ilustrativos para apoyar la tesis que estamos defendiendo. Las tendencias expansivas del Derecho Penal moderno, aluden a un universo de casos conformado por las nuevas regulaciones jurídico-penales extendidas a nuevos ámbitos de organización, o bien clases de conducta diferente de las tradicionalmente comprendidas en las leyes penales, y en algunas de sus manifestaciones, a la exasperación de las respuestas penales, reflejadas en ostensibles aumentos de pena, flexibilización de garantías procesales y en suma, un ineluctable mayor rigor en la aplicación del castigo[6].

Que reflexión nos suscita, quizás el lector pueda inferirla claro, si está de acuerdo con el problema que nace de la expansión desmesurada del manto normativo del Derecho Penal; ¿Por qué se han creado estas figuras si en el caso de la ley Emilia ya existía una tipo penal que castigaba el manejo en estado de ebriedad con resultado de muerte? ¿Es acaso que el legislador pretende que al establecer penas más altas las tasas de muerte por conductores ebrios bajarán? La utopía parece haberse tomado la escena legislativa con lo cual los abogados no hemos convertido en meros espectadores mientras convierten la ciencia penal en la prima ratio más aberrante y autoritaria.

Teniendo en consideración que poseemos la penalidad más alta en Latinoamérica en relación al robo con intimidación equiparándose con el delito de homicidio, aun así ¿El robo disminuye?, creemos que la prima ratio es la llave maestra a la solución contra el delincuente. No hay que mirar el problema con cierto recelo pero tampoco como algo que se deba quedar llenándose de polvo en el escritorio.

El sentido instrumental de la ley puede ser un punto de luz para dilucidar una solución de largo plazo, un nuevo enfoque, una nueva perspectiva sobre lo que debemos hacer realmente y no solo calmar la marea por corto periodo de tiempo mientras culpamos a los delincuentes de nuestro propio fracaso al tratar de legislar materias que pueden abordarse de una manera distinta. La instrumentalización de la norma nos ayuda porque al saber que la ley puede tener más de un uso y no solo el sentido que haya querido darle el legislador, como acertadamente utiliza la metáfora el Profesor Rodrigo Valenzuela Cori, tenemos que abrir una caja que esta clavada y solo disponemos de un destornillador, ¿Porque no usar el destornillador como palanca para abrir la caja si no disponemos de un martillo?[7]. Buscamos salidas alternativas a los problemas creando nuevas figuras jurídicas que carecen de existencia, sentido; El femicidio, ¿Qué carácter tiene pretender establecer a la mujer como una figura privilegiada dentro del sistema normativo del Derecho Penal?, hasta la feminista más acérrima no pediría el trato igualitario ante la ley, y con aquello se pretende realizar un trato diferenciado, pero aunque no quisiéramos seguir esa línea, ¿Se ha conseguido disminuir el número de mujeres que han sido asesinadas por sus parejas o cónyuges en su caso?. Podría utilizarse ya la figura del homicidio simple o calificado, o el parricidio según fuese el caso para tratar dicha problemática, ¿era necesario crear esta figura? La respuesta que queremos reflejar apunta hacia una respuesta negativa.

Entonces hemos llegado a la aristas de que la Ascensión del Ius Puniedi, conlleva a una expansión desmesurada del manto normativo del derecho penal, además invirtiendo el principio de la Ultima Ratio a Prima Ratio, y por último atacando el sentido instrumental de la ley acotándolo en una uniformidad perjudicial para el avance de la ciencia penal. Un problema que es necesario estudiar y sobre todo que tome un lugar de preponderancia en la discusión de la doctrina que pueda ser reflejada de modo tal que pueda producir cambios en la realidad.

[1] CAVERNALI RODRIGUEZ, Raúl, Derecho Penal como última ratio. Hacia una política criminal racional, en Revista Ius et Praxis, N°1, Universidad de Talca, pp.13-48.

[2] Ibid.

[3] VALENZUELA CORI, Rodrigo, Conflicto y Humanidades, Un ensayo sobre argumentación jurídica, (Santiago, 2004), p.56

[4] CAVERNALI RODRÍGUEZ, Raúl, cit. (n.1), pp. 13-48.

[5] LABATUT GLENA, Gustavo, Derecho Penal, 5° Edición, (Santiago 1963), p.23

[6] FUENTES, Hernán, Política Criminal, Derecho Penal simbólico y Femicidio, en Columna de opinión de El Centro.cl, (Santiago, 17 de Noviembre de 2012).

[7] VALENZUELA CORI, Rodrigo, cit. (n,3), p.34

Javier Mella Lillo

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