Intuiciones y Derecho Penal.

El derecho penal no es aquél concepto que con mayor o menor sabiduría logremos concebir. No es tampoco el resultado de un claustro académico o de nuestra capacidad para citar las nociones que la teoría ofrezca (u oferte). Cuando la gente entra en contacto con el sistema penal o con algún aspecto regulado por este lo entiende solo en la medida que la naturaleza de este vínculo contenga. Por ejemplo, si una persona resentida ve a otra pasar por una calle solitaria hablando desde su iphone con cierta alegría, distinción, holgura y relajo, y, en una ponderación de riesgos y ganancias, decide quitarle el equipo amenazándolo con un chiquillo, no ve ahí la crítica de Bascuñán a Mera sobre el robo. Tampoco tiene en mente la jurisprudencia que elaboró en cierto momento la Corte de Apelaciones sobre la materia, recogiendo las opiniones de Mera.

El sujeto solo obtuvo, mediante una amenaza, algo que le puede reportar un enorme valor pecuniario. Tal vez, puede ser fácil vender un iphone en el centro de una ciudad y cobrar por ello 50 mil pesos. Y esos 50 mil pesos pueden invertirse en muchas cosas. Si se sabe bien dónde comprar, puede obtenerse una gran cantidad de comida. Capaz de alimentar a muchas personas y por cierto plazo no despreciable de tiempo. Se puede también, por ejemplo, gastar en diversión y ahí los 50 sirven para aquello que la imaginación, placeres y recuerdos de cada uno brinden. Yo, prefiero la comida.

Pero, seamos realistas ¿Qué pasa si la persona víctima del robo tenía tanto dinero que perder un iphone no produce más daño que actualizar los contactos telefónicos? ¿Hay ahí justificación material para hablar, en rigor, de un delito en términos de que los delios provocan daños? Lo digo porque es muy difícil, generalmente, separar incluso de los estudiantes de derecho, las nociones morales, intuitivas y pre jurídicas acerca del delito y el delincuente.

Del mismo modo, yo conservo las mías.

Parece ser, intuitivamente, que la idea de robo envuelve la noción de perjuicio patrimonial. En términos gráficos; pérdida de plata, o de algo cuyo valor se mide en plata. En ése sentido, cabe indicar que no puede hablarse de robo a quien no percibe este daño. Actual o potencialmente. ¿Se imaginan acaso algún motivo por el cual un millonario puede quejarse de que le han robado un encendedor en un evento social? ¿Por qué ha perdido 10 mil pesos confundiendo el monto de los billetes que deja de propina?

Claro, no faltará el estudiante (en rigor, militante) de derecho que abruptamente indique que, de todos modos, objetivamente, el robo es delito. Y que como tal, pondera consideraciones objetivas y subjetivas alrededor de su ejecución y comisión para adecuar la conducta a la descripción legal, probarla, y, finalmente, condenarla. Incluyendo, naturalmente, en la condena, la obligación de pagar una indemnización civil por el daño patrimonial.

Este tipo de observaciones son las que no sirven. Cualquier persona puede entender que si una ley o norma indica, por ejemplo, que si  A roba a B, A será encerrado por un plazo que media entre 5 años y un día a 20 años, de verificarse dicha hipótesis, se aplicará la sanción; habrá pena a imponer.

Lo que no puede entenderse, en cambio, es que dicha norma regula una realidad que siempre escapa de sus pretensiones. Y que sus pretensiones, en rigor, no están bien planteadas. Lo planteo en estos términos dada la realidad del robo. Intuitivamente es lo que más se reprocha, lo que más se enfatiza en los medios de comunicación masiva. Y, lo que más desproporcionadamente se castiga.

En conclusión, No hay daño patrimonial si el patrimonio es tan abundante que no percibe el daño o disminución. Sea porque crece a tal ritmo que sus pérdidas se esfuman de lo perceptible, sea porque es tan grande que a su titular sencillamente no le interesa. Y ojo, que para el Derecho Civil, el interés privado es lo que vale. Importando poco o nada que llegue el Derecho Penal a hablar de intereses sociales, incluidos los feligreses de la prevención y toda esa masa de libros que hablan de protección a bienes jurídicos, víctimas, delincuencia, terrorismo, vandalismo y compañía

Pablo Rojas

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