Inmutabilidad del Régimen Matrimonial ¿Un atentado contra la Autonomía de la Voluntad y la Libertad Contractual de los Cónyuges?

Autor: Priscilla Delgado Castaño

Los Regímenes Matrimoniales en el derecho moderno reciben la denominación de –Régimen patrimonial de Familia- proveniente de la legislación italiana, y podemos conceptualizarlo como “El estatuto que regla los intereses pecuniarios de los cónyuges entre sí y en sus relaciones con terceros”.

Pues bien, la vida en comunidad, de cualquier naturaleza genera formas de relación de intereses y numerosas cuestiones relativa a ellos, que nuestro legislador debe reglar. Así el Matrimonio no se escapa de dicha regulación, produciendo claramente sus efectos en los bienes, que como consecuencia de la vida en común, se originan en este contrato.

Sabemos que  los Regímenes Patrimoniales son verdaderos estatutos normativos dirigidos a un ordenamiento económico del hogar- como señala don Fernando Fueyo- ya que por medio de él se regulan los intereses pecuniarios de los cónyuges, en lo que son del matrimonio y sirven para el matrimonio. Además se ha señalado que la naturaleza del régimen económico matrimonial corresponde más a una Institución que a un contrato, de lo que discrepo absolutamente.

En nuestro país son tres los Regímenes Matrimoniales de aplicación práctica, Sociedad Conyugal, Separación Total de Bienes Participación en los Gananciales. Esta tendencia actual en la legislación es el principio de la libertad de elección del régimen matrimonial. En Chile no siempre fue así, ya que si nos remontamos a la historia fidedigna del establecimiento de la ley, el legislador de 1855 no aceptó esta libre elección y obligó a los contrayentes de la época a convenir el Régimen de Sociedad Conyugal, como único, estableciendo la separación parcial, que se podía convenir al momento de las capitulaciones matrimoniales.

La mutabilidad o inmutabilidad del Régimen Matrimonial es un tema que se ha venido cuestionando desde el momento que intentamos revertir ciertas situaciones jurídicas que suceden con posterioridad a la celebración del matrimonio, ya que si los cónyuge han contraído matrimonio bajo un régimen determinado, ¿es posible más tarde cambiarlo? ¿Se puede cambiar una vez elegido?

Respecto a esta posibilidad de cambiar el régimen una vez celebrado el matrimonio, existen dos sistemas contrapuestos, el que da la posibilidad a los cónyuges para alterar el régimen durante el matrimonio y aquel que no permite hacer variación alguna.

Como señalé con anterioridad, en nuestra legislación no siempre se aceptó- esta especie de mutabilidad- ya que el primitivo artículo 1722 del Código Civil, establecía la imposibilidad de alterar el Régimen Matrimonial, las capitulaciones matrimoniales se entendían irrevocablemente otorgadas y no podían alterarse después de celebrado el matrimonio.

Con el D.L. 328 de 1925 se permitió pactar separación de bienes en las capitulaciones matrimoniales, la ley 5.521 de 1934 complementó esto, en el sentido de que se permitió que los cónyuges pactaran al momento de contraer matrimonio, o con anterioridad, un régimen de separación total de bienes. Finalmente la Ley 7.612 de 1943, permitió sustituir el régimen de sociedad conyugal o el de separación parcial de bienes, por el de separación total durante la vigencia de la misma.

El actual 1723 del Código Civil, establece que “durante el matrimonio los cónyuges mayores de edad podrán substituir el régimen de sociedad de bienes por el de participación en los gananciales o por el de separación total. También podrán substituir la separación total por el régimen de participación en los gananciales”.

En consecuencia, en virtud de la modificación introducida por la ley 19.335, se puede sustituir ahora también el régimen de separación de bienes y el de sociedad conyugal por el de participación en los gananciales, y asimismo la sociedad conyugal o la participación en los gananciales por el de separación total de bienes, y una vez celebrado no puede dejarse sin efecto, se vuelve a la inmutabilidad.

Luego de esta exposición debemos concluir que nuestro legislador atenta de manera clara la posibilidad que tienen los cónyuges de pactar el régimen que deseen en cualquier tiempo, haciendo creer que existe “Libertad” para alterar el régimen pactado al momento de contraer matrimonio, esgrimiendo por ejemplo que si se aplicara la libertad plena para realizar cambios atentaría contra la seguridad de los terceros, quienes podrían ser lesionados en sus derechos con estas actuaciones, que entre nosotros, se vería solucionada por la vía de la publicidad, por ejemplo, o que sería un vehículo para burlar prohibiciones de hacerse donaciones entre cónyuges.

Claro está que es el mismo legislador quien debe crear los remedios necesarios para evitar que se burle todo tipo de actuaciones tendiente a lesionar derechos por ejemplo de terceros, pero no restringiendo la posibilidad que tienen las personas de pactar lo que en su derecho les corresponda, transgrediendo-a mi juicio- principios básicos de nuestro derecho civil, como la libertad contractual o la autonomía de la voluntad.

En consecuencia, debe entenderse que el legislador reconoce a los cónyuges la facultad de optar por los dos regímenes de aplicación convencional, sea por capitulación matrimonial o por convención matrimonial del artículo 1723. Como ya he señalado, la inmutabilidad de la convención matrimonial del citado artículo se traduce en la imposibilidad de volver, o a la sociedad conyugal, o al régimen alternativo sustituido por convención matrimonial.

Como sea, claro está que nuestro legislador, incluso con las posibilidades que entrega, sigo sosteniendo que el principio de la Inmutabilidad es el que rige en materia de Regímenes Matrimoniales, y que esta evolución es sólo aparente, ya que no existe libertad para que los cónyuges puedan, a su arbitrio y en virtud de la autonomía de la voluntad, acceder a cambiar o sustituir en cualquier tiempo el régimen pactado.

La norma del inciso segundo del artículo 1723 es lapidaria cuando dispone que “una vez celebrado, no podrá dejarse sin efecto por el mutuo consentimiento de los cónyuges”. De la sola lectura de la disposición se desprende que una vez celebrada la convención matrimonial – cualquiera sea su objeto – el régimen queda fijo e irrevocable, sin que sea permitido a los cónyuges un nuevo pacto para transitar a otro régimen distinto y que, incluso con la redacción del nuevo artículo 165 del Código Civil que autoriza expresamente el tránsito desde la separación convencional de bienes – sin distinguir con relación al momento en el que se accede a ella – a la participación en los gananciales, consagra la inmutabilidad al señalar que puede realizarse una sola vez.

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