Informa sobre proyecto de ley que deroga la letra a) del artículo 161, del Código Penal

N° de boletín: 7282-07

Proyecto de ley: Deroga la letra a) del artículo 161, del Código Penal, con el objeto de resguardar la privacidad

Materia: Derecho a la intimidad (penal)

Iniciativa y cámara de origen: Moción / Cámara de Diputados

Clase de ley y mayoría parlamentaria requerida: Ley Común, Mayoría Simple

Urgencia parlamentaria: Sin urgencia

Trámite constitucional y estado de avance: Primer Trámite Constitucional (C. de Diputados), cuenta del proyecto, en tabla de la Comisión de Constitución, Legislación y Justicia.

Problema: La prohibición de captar, interceptar, grabar o reproducir conversaciones o comunicaciones de carácter privado; sustraer, fotografiar o reproducir documentos o instrumentos de carácter privado; o captar, grabar, filmar o fotografiar imágenes o hechos de carácter privado en ambientes privados, junto la difusión de los productos de estas conductas -castigadas con pena de reclusión y multa en sede penal-, es atentatoria contra el libre ejercicio del periodismo, la libertad de informar y la libertad de expresión.

Actores: Diputados Enrique Accorsi, Fernando Meza, Jorge Burgos, Osvaldo Andrade y Guillermo Tellier

Interesados o “stakeholders”: Colegio de Periodistas

Solución propuesta: Derogación del tipo penal

Financiamiento: Sin financiamiento requerido

Identificar Derechos Fundamentales y/o Garantías relacionadas: Libre ejercicio del periodismo, Derecho a la Intimidad, Libertad de Expresión, Libertad de Informar

Fundamentar relevancia tecnológica: El medio de comisión puede consistir en métodos de intromisión relacionados con las tecnologías de la información.

Otras consideraciones técnicas: La aprobación sin más de este proyecto dejaría sin contenido al tipo penal de chantaje contenido en el art. 161-B

Otras consideraciones políticas: La “ley Otero” que prescribe el tipo penal surgió como respuesta al evento conocido como PiñeraGate, consistente en escuchas telefónicas al actual presidente Sebastián Piñera durante una antigua contienda electoral. Según la moción, el Consejo de Derechos Humanos de la ONU le solicitó a Chile investigar casos de arresto y deportación relacionados con la infracción a la norma en comento.

Comentario general: La moción parlamentaria pareciera responder a un desmesurado impulso fiscalizador, propio de la oposición política. Si bien el artículo contiene falencias en su redacción que significan efectivamente un obstáculo para el ejercicio del periodismo, la necesidad de un tipo penal que sancione intromisiones indebidas a la vida privada de las personas es necesario según un juicio de ponderación entre el bien jurídico “interés público” (a través de la libertad de información) y el bien jurídico “intimidad”.

Propuesta del informante: Se propone un perfeccionamiento de la norma penal, de manera de limitar sus contornos de aplicación a la luz del bien jurídico protegido, que disipe las dificultades con que pueden encontrarse los periodistas en el ejercicio legítimo de su profesión. Así las cosas, en virtud del llamado de atención de la ONU, no se desatendería la protección de la vida privada en sede penal, sino más bien sólo se limitaría las intromisiones de manera adecuada al sistema internacional de protección de los derechos humanos, respetando las justificaciones  relacionadas con el interés público comprometido (Comisión Interamericana de Derechos Humanos), en una medida necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás (Convenio Europeo de Derechos Humanos).  Además se actualiza la norma en lo relativo al lugar de comisión, desechándose la mención a específicos lugares, incorporando el entorno digital a su ámbito de aplicación.

En el particular, se propone:

1.- Castigar en mayor medida a quien difunde el producto de las conductas contenidas en el inciso primero que a quien sólo realiza estos actos de intromisión  (Art. 197.3 delCódigo Penal Español), siempre que sepa o no pueda menos que saber (Bartnicki et al v. Vopper, Aka Williams, et al) que el material que difunde fue obtenido subrepticiamente (Guiltier Alvarez y otros, Recurso de Amparo fallado por la Corte de Apelaciones de Santiago el 22 de diciembre de 2003).

2.- Las causales de justificación que eximen de la responsabilidad penal por la ejecución de las conductas típicas deben ampliarse, en el particular deben expresarse en la norma:

            – la autorización expresa de la víctima,

            – la autorización judicial,

            – la autorización legal, y

– la conexión con asuntos que sean de interés general por las materias a que se refieran (Saraza Jimena, Rafael: Libertad de Expresión e información frente al honor, intimidad y propia imagen, Ed. Aranzadi, Pamplona)

3.- Debe eliminarse la mención a los recintos particulares o lugares que no sean de libre acceso al público.

4.- Debe agregarse a la descripción típica de las distintas modalidades de comisión el elemento subjetivo del tipo “finalidad de vulnerar la intimidad de otro” (Díaz Tolosa, Ingrid: Delitos que vulneran a la intimidad de las personas, Ius et Praxis 13, N°1, 2007)

Redacción sugerida:

Art 161-A. Se castigará con la pena de reclusión menor en sus grados mínimo a medio y multa de 50 a 500 UTM al que, subrepticiamente, esto es sin autorización expresa del afectado, con ánimo de afectar su intimidad y por cualquier medio, capte, intercepte, grabe o reproduzca conversaciones o comunicaciones de carácter privado; sustraiga, fotografíe, fotocopie o reproduzca documentos o instrumentos de carácter privado; o capte, grabe, filme o fotografíe imágenes o hechos de carácter privado que se produzcan, realicen, ocurran o existan..

     Se castigará con pena de reclusión menor en su grado medio a máximo y multa de 80 a 500 UTM al que difunda, con ánimo de  vulnerar la intimidad del afectado, las conversaciones, comunicaciones, documentos, instrumentos, imágenes y hechos a que se refiere el artículo anterior, siempre que sepa o no pueda menos que saber de su obtención ilegítima.

     En caso de ser una misma la persona que, con el mismo ánimo, los haya obtenido y divulgado, se aplicarán a ésta las penas de reclusión menor en su grado máximo y multa de 100 a 500 UTM.

     Esta disposición no es aplicable a aquellas personas que, en virtud de la ley o una autorización judicial, estén autorizadas para ejecutar las acciones recién descritas. A su vez, tampoco es aplicable a aquellos que las ejecutan en conexión con asuntos que sean de interés general por las materias a que se refieran, como ocurre respecto de sucesos con relevancia penal, accidentes, información relevante para la formación de la opinión pública, entre otros.

* La redacción sugerida contiene elementos normativos que habría que precisar en sede judicial.

** En lo relativo a la comisión de estos delitos en entornos digitales, el tipo penal sugerido puede encontrarse en concurso con el artículo 36 B de la Ley General de Telecomunicaciones (El que maliciosamente interfiera, intercepte o interrumpa un servicio de telecomunicaciones, sufrirá la pena de presidio menor en cualquiera de sus grados y el comiso de los equipos e instalaciones) y con el artículo 2° de la Ley 19.223 que tipifica figuras penales relativas a la Informática (El que con ánimo de apoderarse, usar o conocer indebidamente de la información contenida en un sistema de tratamiento de la misma, lo intercepte, interfiera o acceda a él, será castigado con presidio menor en su grado mínimo a medio).

Renán Gallardo

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