¿Igualdad ante la ley? Sólo cuando Dios y los conservadores quieran

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Autor: Manuel Yáñez.

15 de Marzo de 2012


El 3 de noviembre de 2011, el Tribunal Constitucional le dijo al país que el asunto del matrimonio entre homosexuales es cosa del Congreso. ¿En realidad dijo eso? Me atrevería a decir que en 5 páginas ni eso se alcanza a señalar. Pero algo es claro, el Tribunal Constitucional a través de un argumento de forma ha obviado el tema de fondo.

Y respecto a los homosexuales y el posible acceso al matrimonio o no, ¿Cuál es el tema de fondo? El tema de fondo es sencillo, es si, aceptamos o no una sociedad abierta, tolerante y pluralista. Que integre a quienes son diferentes por diversas razones, pues es parte de la igualdad el ser diferentes. Pues toda persona tiene igual derecho a escoger su plan de vida y a desarrollar su personalidad.

Entonces, frente a la imposibilidad de contraer matrimonio (y de cualquier otra forma de expresar su unión afectiva) ¿estamos en presencia de una vulneración del principio-derecho de igualdad ante la ley?

El Tribunal Constitucional mucho no ha dicho como órgano colegiado; recordemos que señalo que es el Congreso quien debe pronunciarse al respecto, como órgano colegislador. Pero sin hacer presente una patente vulneración al derecho aludido. Lo que si encontramos en el voto concurrente de los Ministros Fernández, Carmona, Viera-Gallo y García. Pero que no forma parte resolutiva de la sentencia.

Volviendo al asunto principal, es decir, si existe o no una vulneración al derecho a la igualdad ante la ley. En la sentencia veremos, que existen visiones para todos los gustos, algo que considero en lo personal gravísimo, pues no se ofrece la necesaria certeza jurídica.

Qué es la igualdad ante la ley. En primer lugar es evidente que es un derecho constitucional, garantizado en el artículo 19 N° 2 de la Ley Suprema. Pero el alcance de éste derecho no es sólo jurídico, sino que también sociológico, así lo confirma la jurisprudencia de nuestra Corte Suprema[1].  Cosa que es también señalada por los tratados internacionales, a saber, el Art. 2.1 del Pacto Internacional de Derecho Civiles y políticos que prescribe Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a respetar y a garantizar a todos los individuos que se encuentren en su territorio y estén sujetos a su jurisdicción los derechos reconocidos en el presente Pacto, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social.”

En definitiva el derecho a la igualdad ante la ley, se constituye como un coto vedado al Estado para establecer diferencias basadas en características sociales de las personas, en todo su ámbito de acción. Así es como la doctrina ha señalado que, cualquier diferencia basada en caracteres sociales señalados en el artículo  citado anteriormente, invierte la presunción de constitucionalidad, de la cual goza el legislador democrático. Debiendo éste probar que la diferenciación se fundamenta en una diferencia razonable que aspira al bien común.

Y así nos vamos acercando. Es posible entender que determinada persona no goce de ciertos derechos civiles que otros si poseen, por su sexualidad. Claro que no. Hoy no existen argumentos para defender al matrimonio como institución exclusiva de personas heterosexuales.

Esos argumentos, caen en el error conceptual, de fundamentarse en la definición legal de matrimonio. Intentando algunos, a través de la vía interpretativa “constitucionalizar” dicha definición. Acto, el cual de por sí, es un flagrante daño a la supremacía constitucional.

Otro argumento, es que la diferencia razonable son las “diferencias naturales entre hombre y mujer”, argumento citado por varios Ministros en sus votos particulares. Argumento que no es razonable desde el punto de vista constitucional. Es decir simplemente porque una pareja puede tener hijos y otra no, esta última no tendrá derecho a desarrollar su vida afectiva plenamente, quedando en una situación inferior a la otra.

Cosa última que no es aceptable. Señalábamos que el derecho a la igualdad ante la ley es eminentemente un derecho jurídico y sociológico, por ende se alza como un elemento que busca terminar con toda discriminación arbitraria. Así el inciso final del Art. 19 N° 2 señala “ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias”, ¿cuál es el alcance de esta disposición? Como señala Verdugo y Pfeffer “lo que se proscribe son las distinciones arbitrarias y serán tales las que no se funden en la razón, en la justicia o no propendan al bien común.”[2]

Entonces, si estamos en presencia de una diferenciación carente de razón. Porqué se insiste en negar el desarrollo de la personalidad a un grupo de la población. Debemos ser categóricos, la Constitución es de todos y de cada una de las personas, no pertenece ni a persona ni a grupo privilegiado.

Entonces no se puede pretender en nombre de determinada moral religiosa o social discriminar, pues de aceptar aquello la Constitución perdería objetividad y afectaría las libertades de pensamiento y culto. Entonces no podemos pensar que por determinado culto, que aunque sea el mayoritario, se va interpretar la constitución con el sentir de esa religión. No, eso no es viable.

Pues acá, se debe distanciar la moral del derecho. Pues las personas pueden ser libres siempre que no generen perjuicio, ni daño a tercero. Libertad para el desarrollo de su personalidad y existencia como mejor les parezca de acuerdo a las exigencias del bien común. En tal perspectiva una relación homosexual que se desarrolle en un plano público no debiese porque dañar los cimientos de la fe en determinada religión. Si lo hace, o esta es muy débil o simplemente se quiere discriminar por desidia personal.

Finalmente recordemos que el mandato del artículo 1° de nuestra carta fundamental es claro, el Estado debe “asegurar el derecho de las personas a participar con igualdad de oportunidades en la vida nacional.”

Entonces como reflexión última debemos diferenciar lo que es la moral pública, de la moral religiosa. Y señalar que nuestro Tribunal Constitucional prefirió guardar respeto a su deber de self restraint, dejando de lado su deber de inexcusabilidad en una acusación de magna importancia “la vulneración de un derecho fundamental”.


Reseñas:

[1] Verdugo, Pfeffer, Nogueira (1994). P. 214.

[2] Verdugo, Pfeffer, Nogueira (1994).  P. 215.

 

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