Galpón de Piedra parte 2 ¿Fraccionamiento lícito o ilícito?

“UNDÉCIMO: Que por lo expuesto, los recursos de protección deducidos deben ser desestimados.

De conformidad además con lo que disponen el artículo 20 de la Constitución Política de la República y el Auto Acordado de esta Corte Suprema sobre la materia, se revoca la sentencia apelada de veintiséis de febrero del año dos mil catorce, escrita a fojas 434, y en su lugar se declara que los recursos interpuestos por Paulina Núñez Urrutia y Emile Ugarte Sironvalle, en su presentación de fojas 37, y por Roddiam Aguirre Aguirre, Antonio Cárdenas Tadich y Jaime Araya Guerrero, en calidad de concejales de la comuna de Antofagasta, en su escrito de fojas 94, se desestiman por extemporáneos.” (Sentencia Corte Suprema, Rol 6590-2014)

Lo que acaba de leer, es un extracto de la sentencia de la Corte Suprema que desestima el recurso de protección presentado -entre otros- por Paulina Núñez en contra del proyecto denomina “Galpón de ATI”. En síntesis, se desestima, debido a que el recurso se interpuso fuera del plazo establecido en el N°1 del Auto Acordado de la Corte Suprema sobre tramitación y fallo del recurso de protección.

Pero, más allá de entrar en el devenir si el recurso se interpuso fuera o dentro de plazo, mejor parece adentrarnos en cuestiones de fondo.

El proyecto de Minera Sierra Gorda pretendía extraer cobre y luego transportarlo. Al menos, eso era así hasta 4 de diciembre de 2012 cuando, por resolución 290/2012 se califica ambientalmente favorable una “Actualización (…)”. La idea ahora es, que el concentrado de mineral no iría hasta mejillones a través de un ducto, sino que lo haría en camiones y trenes. Aquí no termina, porque producto de una serie de DIA calificadas ambientalmente favorables (177/201; 186/2012 en relación con la aludida 290/2012), quedaba claro que el acopio se haría en las instalaciones de ATI (Antofagasta Terminal Internacional) en la ciudad de Antofagasta.

¿Es esto un fraccionamiento de proyectos?

La ley exige a este respecto los siguientes requisitos:

  • Fraccionar su proyecto o actividad (Conducta);
  • Subjetivos: Objetivo de eludir el instrumento de evaluación o no someterse a este; y
  • Exige un conocimiento del autor, que no es más que el dolo directo.

¿Qué entendemos por fraccionamiento? La ley nada ha dicho a este respecto. Por lo que debemos recurrir al viejo diccionario. Según la RAE fraccionamiento es “la acción y efecto de fraccionar” y fraccionar es “dividir en partes o fracciones”. De esta manera, basta solamente con tener un proyecto y dividirlo en varios segmentos. Sin embargo, esto reconoce una limitación: que esos segmentos, fragmentos o partes no sea constitutivas de etapas de un proyecto. Es decir, una división interna sin que el proyecto deje de ser único. Por lo tanto, el fraccionamiento hace que un proyecto único se presente ante la autoridad como dos o más proyectos.

Enseguida, esa “división ficticia” ha de tener un claro fin: Evadir el instrumento de evaluación. Así las cosas, en términos prácticos, significa o evitar la evaluación ambiental derechamente o evitar el estudio de impacto ambiental.

De esta manera, para acreditar el fraccionamiento ilícito de un proyecto, habrá que acreditar su ilicitud por medio de ese “algo más”, esa finalidad perseguida reñida con la ley. Por cierto, esto plantea grandes problemas probatorios.

Entonces, ¿Se puede establecer que las empresas en el caso del Galpón de ATI realizan un fraccionamiento? Del tenor de los antecedentes presentados en el recurso, no puede concluirse tal cosa, puesto que resulta lícito a cualquier empresa modificar su proyecto ya sea centralizando las actividades o ya sea descentralizándolas.

Ahora bien, es cierto que en este caso no ha habido fraccionamiento, en los términos del artículo 11 bis de la ley 19.300. Lo que resta determinar entonces es si ¿acaso tal proceder de las empresas se ajusta a derecho? Es decir, ¿Cuál es el límite del fraccionamiento lícito? Y aquí se vuelve interesante volver sobre los conceptos.

La evaluación ambiental se efectúa considerando diversos parámetros y su objetivo principal es determinar los eventuales impactos ambientales, que deben ser declarados por los titulares y además, revisar las eventuales medidas de mitigación propuestas por aquellos, o establecer otros impactos no declarados o proponer medidas de mitigación diversas a las que el titular ha establecido en su respectivo instrumento de incoación (DIA o EIA). Todo ello regido por el principio preventivo y principio precautorio. Por ende, se erige con gran relevancia el aspecto territorial. Ello porque, es este el que determina la competencia, en primer lugar, del órgano que deberá conocer de la presentación del instrumento de evaluación y además, porque el lugar donde el titular pretenda efectuar su proyecto se transformará, para estos efectos en la “Línea de Base”. Conforme la ley, la línea de base es “la descripción detallada del área de influencia o actividad, en forma previa a su ejecución (Art. 2° letra L Ley 19.300)”. Por consiguiente, ¿Si un proyecto establece un área de influencia en forma previa a su ejecución, ello es calificado favorablemente ambiental y luego, por una serie de otras presentaciones el proyecto inicial modifica su área de influencia es ello una modificación lícita, es decir, un fraccionamiento conforme a la ley?

Creemos que no. Es dable sostener que la ley 19.300 no solo ha establecido como límite del fraccionamiento de proyectos, la finalidad de evasión de la correcta evaluación ambiental, sino que también, ha establecido como límite la “No modificación sustancial”. Esto quiere decir que, si un proyecto ya fue calificado mediante un instrumento, dígase EIA, no puede pretender el titular o nuevos titulares modificar ese proyecto por medio de otros instrumentos de calificación ambiental, cuando ella es sustancial. O sea, no es accesoria al proyecto. Por ende, la modificación accesoria si está permitida como forma de fraccionamiento lícito.

Esto que se dice, no son ideas de este humilde escritor. Es una interpretación del artículo 25 quinquies de la ley 19.300:

Artículo 25 quinquies.- La Resolución de Calificación Ambiental podrá ser revisada, excepcionalmente, de oficio o a petición del titular o del directamente afectado, cuando ejecutándose el proyecto, las variables evaluadas y contempladas en el plan de seguimiento sobre las cuales fueron establecidas las condiciones o medidas, hayan variado sustantivamente en relación a lo proyectado o no se hayan verificado, todo ello con el objeto de adoptar las medidas necesarias para corregir dichas situaciones.

Si la resolución de calificación ambiental solo puede ser revisada excepcionalmente ¿Cómo podría sostenerse que una modificación a ella por medio de otros proyectos es admitido por la ley? Y es aquí donde imbrica lo que decíamos antes, si la modificación no es sustancial, nada ha afectado a la resolución de calificación ambiental, luego si se torna en sustancial ella ha modificado la resolución, lo que claramente solo procede en forma excepcional en los términos del artículo recién citado. Y esto tiene sentido si consideramos el artículo 25 sexies que establece la posibilidad de refundir en una nueva resolución las “modificaciones”, que al tenor de los expuesto serían meramente formales o accesorias.

¿Es sustancial la modificación de la línea de base? En los términos del caso concreto: cambiar el galpón de mejillones a Antofagasta ¿Es un cambio accesorio? ¿Carece de importancia? ¿Las variables no se modifican y se mantiene estáticas o constantes? Creo que eso lo dejo claro la Corte de Apelaciones de Antofagasta. Es una modificación sustancial, ya que el proyecto inicial que ingreso con un EIA, consideró a la comuna de mejillones que tiene ciertas características ambientales que la comuna de Antofagasta no tiene. Por ello, no da lo mismo hacer el proyecto en una u otra comuna. De otra forma, carece de sentido la evaluación ambiental, que no considera el “ambiente circundante”.

¿Por qué la Corte suprema entonces rechaza el recurso? Porque se presentó fuera de plazo. No hay más que decir a ese respecto. La Corte de Apelaciones de Antofagasta en un intento desesperado por conocer sobre el fondo – lo que hemos tratado de explicar en esta columna- utiliza una doctrina del acto permanente- como aquella que utilizaré la Corte Suprema para condenar a los militares por crímenes de lesa humanidad en dictadura arguyendo el carácter de delito permanente del secuestro- estableciendo que el plazo se renovaba día a día.

Ya establecido esto me parece interesante señalar que si tuviésemos que introducir todo lo que hemos dicho para fundar una eventual vulneración de derechos y garantías fundamentales, todo lo expuesto habría de llenar la ilegalidad de la acción u omisión. Pero ¿un error de la administración es susceptible de generar una amenaza o lesión de un derecho fundamental? Absolutamente que sí. La ley establece un procedimiento administrativo, constituye órganos administrativos, con la finalidad de dar cabal protección al derecho fundamental a vivir en un medio ambiente libre de contaminación. Cuando estos fallan, al menos se verá amenazado el derecho.

Lo reseñado arriba son argumentos para acoger la acción presentada por la diputada niñez. Sin embargo, sabemos que los plazos están establecidos con el fin de dar certeza jurídica a los actos. En esta inteligencia, he aquí enfrentado dos bienes jurídicos, por un lado el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación y por otro, la certeza jurídica. Esta colisión siempre se resolverá a favor de la certeza jurídica porque de otro modo, siempre podría interponerse la acción de protección u otra acción, lo que haría perder estabilidad a los actos jurídicos y el sistema debe necesariamente tender a la estabilidad de las relaciones jurídicas.

¿Entonces, por qué el galpón de piedra? Porque es el invitado que se resiste a marcharse. Porque es el que llegó sin anunciarse o lo hizo, pero nadie lo escuchó y se niega a acusar recibo de que su presencia causa molestia.

0 Comentarios

Contesta

Tu dirección de correo electrónico no será publicada. Los campos necesarios están marcados *

*

Puedes usar las siguientes etiquetas y atributos HTML: <a href="" title=""> <abbr title=""> <acronym title=""> <b> <blockquote cite=""> <cite> <code> <del datetime=""> <em> <i> <q cite=""> <s> <strike> <strong>

CONTÁCTENOS

¿Desea comunicarse directamente con nosotros? Escríbanos acerca de sus requerimientos, comentarios o consultas a través del siguiente formulario.

Enviando

Lex Web Chile  |  Email: contacto@lexweb.cl   | Política de Privacidad   |   Términos de Uso y Propiedad Intelectual

o

Inicia Sesión con tu Usuario y Contraseña

o    

¿Olvidó sus datos?