Exención al cobro de las Patentes por No uso del Derecho de Aguas en la Araucanía.

Por: Francisca Agliani.

La Patente por el No uso del Derecho de Aguas es un mecanismo establecido en el Código de Aguas (Título XI del Código de Aguas, incorporado en la reforma del año 2005) para evitar, entre otros aspectos, la acumulación y posterior comercialización de Derechos de Aprovechamiento de Aguas por parte de los particulares. Es menester señalar que el mismo Código de Aguas, reconoce que el titular del Derecho de Aprovechamiento de Aguas tiene un derecho de dominio sobre el mismo, el cual puede ceder, transferir, enajenar o gravar a cualquier título (artículo 6 inciso 2do). Bajo esta perspectiva, representar la situación de en un mercado “irregular” en base a (por ejemplo) la comercialización de derechos de aprovechamientos de Aguas definitivos en zonas donde únicamente se concedan derechos provisionales de aprovechamiento (de los cuáles eventualmente, están expuestos a caducar como en los acuíferos  de Petorca y La Ligua) no parece algo tan irracional. Sin embargo, el Código no sólo exige el Pago de una patente por el no uso del derecho, sino que además establece que el usuario debe contar con las obras necesarias de captación, o de captación y de restitución (dependiendo si son derechos consuntivos o no consuntivos) en el lugar en donde estuviere constituido el derecho de aprovechamiento. El Código en este aspecto es bastante claro; “Los derechos de aprovechamiento no consuntivos de ejercicio permanente respecto de los cuales su titular no haya construido las obras señaladas en el inciso primero del artículo 129 bis 9, estarán afectos, en la proporción no utilizada de sus respectivos caudales, al pago de una patente anual a beneficio fiscal” (art. 129 bis 4) Lo mismo se establece para los derechos de aprovechamiento consuntivos, sean permanentes o eventuales (art. 129 bis 4 y sgtes.)  Dentro de la misma regulación de la patente por el no uso del derecho de aguas, la ley establece de exenciones al pago de la misma atendiendo principalmente, a los criterios del tipo de derecho de aprovechamiento, ejercicio, volúmenes medios por unidad de tiempo y región en donde estén constituidos. Algunos casos contemplados en la ley son: –          Derechos de aprovechamiento no consuntivos de ejercicio permanente cuyos volúmenes medios por unidad de tiempo, expresados en el acto de constitución original, sean inferiores a 10 litros por segundo, en las Regiones Primera a Metropolitana, ambas inclusive, y a 50 litros por segundo en el resto de las Regiones, -Derechos de aprovechamiento consuntivos de ejercicio permanente cuyos volúmenes medios por unidad de tiempo, expresados en el acto de constitución original, sean inferiores a 10 litros por segundo, en las Regiones Primera a Metropolitana, ambas inclusive, y a 50 litros por segundo en el resto de las Regiones, –          Derechos de aprovechamiento de ejercicio eventual, distinguiendo; no consuntivos de ejercicio eventual cuyos volúmenes medios por unidad de tiempo, expresados en el acto de constitución original, sean inferiores a 300 litros por segundo, en las Regiones Primera a Metropolitana, ambas inclusive, y a 1.500 litros por segundo en el resto de las Regiones; y consuntivos de ejercicio eventual cuyos volúmenes medios por unidad de tiempo, expresados en el acto de constitución original, sean inferiores a 30 litros por segundo, en las Regiones Primera a Metropolitana, ambas inclusive, y a 150 litros por segundo en el resto de las Regiones, –          Derechos de aprovechamiento de ejercicio eventual, cualquiera sea su caudal, que sean de propiedad fiscal y, –          Aquellos derechos de aprovechamiento que son administrados y distribuidos por una organización de usuarios en un área en la que no existan hechos, actos o convenciones que impidan, restrinjan o entorpezcan la libre competencia. Teniendo claras las exenciones al pago de la patente por no uso que el legislador contempló expresamente en el Código de Aguas, podemos analizar la decisión adoptada por la Corte Suprema sobre las comunidades indígenas, las cuáles no deben pagar por patentes por no uso de las aguas.  La Corte Suprema determinó que un grupo de comunidades (agrupadas en la Corporación Movimiento Unitario Campesino y Etnias de Chile) de la Región de La Araucanía no deben pagar patentes por el no uso de las aguas, al encontrarse protegidas por la Ley Indígena, acogiendo el recurso de casación presentado en contra del fallo de la Corte de Apelaciones de Santiago que había ratificado las sanciones impuestas por la Dirección General de Aguas debido al no pago de la patente por el no uso, según explica el diario El Mercurio. Ello producto de que tales etnias reciben fondos fiscales por medio de la Ley Indígena, de los cuáles no podrían gravarse con el pago de una patente por el no uso, además de transgredir el artículo 13 de dicha ley, en donde los derechos adquiridos por las comunidades indígenas no pueden ser adquiridos por otros particulares ajenos a dichas agrupaciones, lo que ocurriría si se lleva a cabo el procedimiento de enajenación forzada que contempla el Código de Aguas como consecuencia del no pago de la patente (art. 129 bis 10 y sgtes.)  Efectivamente, el artículo 13 de la ley 19.255 establece que las tierras indígenas, por exigirlo el interés nacional, gozarán de la protección de la ley antedicha y no podrán ser enajenadas, embargadas, gravadas ni adquiridas por prescripción, salvo entre comunidades o personas indígenas de una misma etnia. Luego, el artículo 12 de la misma ley señala cuáles son las tierras indígenas, estableciendo en su inciso final que se encontrarán “exentas del pago de contribuciones territoriales”. Posteriormente, el Párrafo 2 de la ley 19.253  se refiere al Fondo para Tierras y Aguas Indígenas, señalando los objetivos del mismo, la entrega de subsidios para la adquisición de tierras por personas y/o comunidades indígenas, la postulación al fondo, entre otras materias. Dentro del mismo párrafo, el artículo 22 señala una importante consideración: los derechos de aguas para beneficio de tierras indígenas adquiridas con recursos de este Fondo (fiscal), no podrán ser enajenados durante 25 años, contados desde el día de su inscripción. Luego, el inciso segundo del mismo artículo establece que el Director de la Corporación podrá autorizar la enajenación de los derechos de aguas, previo reintegro al Fondo del valor del subsidio, crédito o beneficio recibido, actualizado al IPC.  Si analizamos el texto legal de la norma recién transcrita, podemos señalar, como primera apreciación, que la prohibición de enajenar establecido respecto a las tierras indígenas (salvo entre personas o comunidades indígenas) no se extendería sobre los derechos de aguas constituidos para el beneficio de las mismas, donde la misma ley establece que podrán ser enajenados transcurridos 25 años desde el día de su inscripción, incluso a pesar de que el mismo artículo hace aplicable la normativa del artículo 13 a los derechos de aguas constituidos en beneficio de tales tierras. Por lo tanto, dicha enajenación del derecho de aguas constituidas a favor de las tierras indígenas podrían enajenarse a particulares, de los cuáles podrían destinarlos a tierras que carezcan de tal carácter. En esta perspectiva, no se establece por el legislador la exención del pago de la patente por el no uso como se hace claramente con los casos que señalamos contemplados en el mismo Código de Aguas, ni tampoco se hace la exención en la ley indígena, toda vez que sí la establece claramente para el impuesto territorial. Por lo tanto, la Corte Suprema está estableciendo una exención respecto de un gravamen establecido por ley, a las comunidades indígenas sobre los derechos de aguas que tales comunidades poseen, y que, transcurrido cierta cantidad de años, podrían enajenar a los particulares manteniendo la exención antedicha. Inclusive, el sólo transcurso de los 25 años no es necesario; la misma ley establece que los derechos de aguas constituidos con recursos del Fondo para Tierras y Aguas Indígenas, podrán enajenarse una vez autorizados por el Director de la Corporación previo reintegro del valor del subsidio, crédito o beneficio, lo que claramente podemos dilucidar nuevamente, que no es aplicable el régimen establecido en el artículo 13 para las tierras indígenas a los derechos de aprovechamiento de aguas, toda vez que la misma ley establece los mecanismos para que tales derechos puedan ser comercializados, perdiendo su “no comerciabilidad entre particulares no indígenas” estipulada en la misma ley. Perdiendo dicha calidad, los derechos de aguas pueden ser adquiridos por particulares, sean o no indígenas. La problemática respecto a este punto se puede analizar desde varias perspectivas; – En cuanto al principio de especialidad respecto a la aplicación de dos leyes en supuesto conflicto, de los cuáles la Corte Suprema ha utilizado el criterio de que aquellos derechos de aguas constituidos con fondos del Fisco, independiente de que tales derechos sean para beneficio de las tierras indígenas, están exentas del pago de la patente por no uso;-          Respecto al reconocimiento de una exención del pago de patente por no uso del derecho de aguas supuestamente contemplado por la ley indígena, de la cual únicamente establece expresamente la exención del impuesto territorial;- Sobre al carácter de “incomerciable” de las tierras indígenas establecidas en el artículo 13 de la ley, de las cuáles los derechos de aprovechamiento de aguas no gozan de la misma calidad, todas vez que la ley indígena establece los mecanismos para que sea posible su enajenación, criterio no considerado por la Corte Suprema al utilizar como fundamento, de que tales derechos son “ adquiridos con fondos provenientes de la Ley Indígena, no susceptibles de ser gravados, ni menos aún embargados, como dispone el procedimiento ejecutivo de cobro de patente”, pudiendo ser adquiridos tales derechos por cualquier persona interesada, como ya vimos, y – De que todas las exenciones al pago de la patente por no uso están establecidas en la ley, no contemplando expresamente ni en el Código de Aguas ni en la ley indígena, la exención del pago por no uso del derecho.

Creemos que, atendiendo al carácter del derecho de aprovechamiento constituido a favor de las comunidades indígenas, y con el objeto de que tales derechos sean efectivamente destinados al uso, cultivo y beneficio de tales tierras, la exención debiese estar expresamente establecida por la ley. Sin embargo, se presenta la problemática frente a los casos en que, transcurridos 25 años o previa autorización del Director de la Corporación, tales derechos exentos del pago de la patente pasen a manos de los particulares. A este respecto, pensamos que debiese inscribirse, junto con el derecho de aprovechamiento, tal exención. Sin embargo, dicha inscripción debería extenderse a todos quienes han constituido un derecho de aprovechamiento a favor del cultivo y beneficio de las tierras indígenas, por lo cual, la problemática se torna un poco más compleja.

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