El Principio Precautorio: del Derecho Internacional a Chile.

Por: Nicolás Pinochet

El Desarrollo Sustentable constituye uno de los elementos esenciales del Derecho Ambiental,  y es definido como “el proceso de mejoramiento sostenido y equitativo de la calidad de vida de las personas, fundado en medidas apropiadas de conservación y protección del medio ambiente, de manera de no comprometer las expectativas de las generaciones futuras” (art.2 Ley 19.300).

En este contexto cabe presentar dos principios muy importantes para el Derecho Ambiental, el Principio de Prevención y el Principio Precautorio. Son importantes, pues nos permiten trabajar para evitar riesgos que conlleven la implementación de ciertos proyectos o actividades, aportando de esta manera a no comprometer las expectativas de las futuras generaciones; y es que además, el Derecho Ambiental se basa en objetivos principalmente de prevención, pues una vez que los daños se generan, estos pueden ser irreversibles.

El principio de prevención puede ser entendido como aquel en que tratándose de “daños o de riesgos, en los que es posible conocer las consecuencias derivadas del desarrollo de determinado proyecto, obra o actividad, de modo que la autoridad competente pueda adoptar decisiones antes de que el riesgo o el daño se produzcan, con el fin de reducir sus repercusiones o de evitarlas” (Sentencia C-703/10 Corte Constitucional de Colombia), este principio se ve reflejado en instituciones como la evaluación de impacto ambiental, por ejemplo.

Pero, ¿Qué sucede cuando los riesgos no pueden ser conocidos? Es bajo esta interrogante que surge la aplicación del principio de precaución, que es definido como aquel principio que “aspira a orientar las medidas a tomar cuando se sospecha que determinados productos o tecnologías crean un riesgo grave para la salud pública o el medio ambiente, pero todavía no se cuenta con una prueba definitiva de tal riesgo” (Andorno, Roberto. Universidad de Tübingen).

Bajo estos parámetros, nos dedicaremos a analizar sobre el principio precautorio, que a diferencia del de prevención, no ha tenido la misma acogida en el Derecho Chileno.

El principio precautorio tiene, en su origen internacional, su primera aparición en la Carta Mundial de la Naturaleza de 1982, en el principio 11 que estableció: “Se controlarán las actividades que puedan tener consecuencias sobre la naturaleza y se utilizarán las mejores técnicas disponibles que reduzcan al mínimo los peligros graves para la naturaleza y otros efectos perjudiciales; en particular: a) Se evitarán las actividades que puedan causar daños irreversibles a la naturaleza. b) Las actividades que puedan entrañar grandes peligros para la naturaleza serán precedidas de un examen a fondo… y esas actividades no se llevarán a cabo cuando no se conozcan cabalmente sus posibles efectos perjudiciales”.

La incorporación del principio precautorio en la Carta Mundial de la Naturaleza, dio paso a que fuera parte de diversos tratados posteriores, algunos en los cuales solo se hace mención y otros donde se expresa directamente del principio, donde destacan los siguientes:

–           El Convenio de Viena para la Protección de la Capa de Ozono de 1985 enuncia el principio en el preámbulo, expresando “Teniendo presentes también las medidas de precaución que ya se han adoptado, en los ámbitos nacional e internacional, para la protección de la capa de ozono”.

–           La Conferencia de Rio de 1992, estableció en su principio 15: “Con el fin de proteger el medio ambiente, los Estados deberán aplicar ampliamente el criterio de precaución conforme a sus capacidades. Cuando haya peligro de daño grave o irreversible, la falta de certeza científica absoluta no debe utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas efectivas en función de los costos para impedir la degradación del medio ambiente”

–           En el mismo sentido, el Convenio sobre la Diversidad Biológica de 1992, estableció en su preámbulo: “Observando también que cuando exista una amenaza de reducción o pérdida sustancial de la diversidad biológica no debe alegarse la falta de pruebas científicas inequívocas como razón para aplazar las medidas encaminadas a evitar o reducir al mínimo esa amenaza”

–           El Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea de 1992, en su artículo 174 estableció: “La política de la Comunidad en el ámbito del medio ambiente tendrá como objetivo alcanzar un nivel de protección elevado, teniendo presente la diversidad de situaciones existentes en las distintas regiones de la Comunidad. Se basará en los principios de cautela y de acción preventiva, en el principio de corrección de los atentados al medio ambiente, preferentemente en la fuente misma, y en el principio de quien contamina paga”.

Con posterioridad a estos tratados, otros también se refieren al principio precautorio, haciendo referencia a lo manifestado en los tratados enunciados con anterioridad. De esta forma, el principio precautorio ha pasado a ser en el ámbito internacional, de gran importancia y parte fundamental del Derecho Ambiental.

Como ya queda manifiesto, precaución y prevención  pueden resultar similares, pero no deben confundirse, pues si bien ambos principios buscan tomar medidas conducentes de carácter preventivas para la protección del medio ambiente, el principio precautorio se destaca por actuar frente a la falta de certeza científica. De esta forma, el principio ha sido entendido como aquel que frente a una acción que supone una eventual situación de peligro que genere daño grave e irreversible en el medio ambiente y sin tener certidumbre científica sobre sus efectos, los Estados deben tomar las medidas para evitar o reducir el daño potencial.

En Chile, el principio precautorio no ha tenido consagración en el ordenamiento jurídico interno, sin embargo algunos estiman que podemos encontrarlo presente en la Ley 20.417 artículo 48, que dispone que cuando se haya “iniciado el procedimiento sancionador, el instructor del procedimiento, con el objeto de evitar daño inminente al medio ambiente o a la salud de las personas, podrá solicitar fundadamente al Superintendente la adopción de alguna o algunas de las siguientes medidas provisionales: a) Medidas de corrección, seguridad o control que impidan la continuidad en la producción del riesgo o del daño. c) Clausura temporal, parcial o total, de las instalaciones” entre otras medidas.

Pero fuera de lo anterior, el principio precautorio no ha tenido reconocimiento oficial en el ordenamiento interno, sin embargo a través de la aplicación del artículo 5to de la Constitución puede resultar aplicable a través de los tratados internacionales ratificados por Chile. En este sentido, la Corte de Apelaciones de Santiago, tuvo oportunidad de pronunciarse al respecto de este principio en la causa rol Nº128-2011, consistente en un recurso de protección contra Entel producto de la instalación de antenas telefónicas, fundando el recurso en el principio precautorio, debido a que los efectos que producen las ondas electromagnéticas en la salud de las personas aún no son dimensionados. Sin embargo, la Corte rechazó el recurso, sin pronunciamiento respecto al principio invocado y posteriormente la Corte Suprema confirmo la sentencia de la Corte de Apelaciones.

Por ahora, parece ser que el principio precautorio –de gran relevancia internacional como lo hemos señalado- no ha sido recogido en normativas ambientales nacionales, ni tampoco los tribunales de justicia se han pronunciado a su respecto, sin embargo, es de esperar que este principio continúe siendo invocado y que el poder judicial se pronuncie al respecto.

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