¿EL LEGISLADOR DISCRIMINA?: EL DELITO DE SODOMÍA EN CHILE.

En el marco de la carta dirigida al Presidente de la República por el Arzobispo Ezzati con el fin de manifestar sus reparos ante la eventual ratificación de  la “Convención Interamericana Contra Todas las Formas de Discriminación e Intolerancia”, adoptada en la asamblea de la Organización de Estados Americanos en junio de éste año y sus múltiples repercusiones, es que he decidido dedicar ésta columna a un tema que me parece importante a la hora de hablar de discriminación por orientación sexual.

Quizás muchos de nosotros hemos escuchado decir que el artículo 365 del Código Penal  es inconstitucional,  algunos al tratar los delitos especiales en Derecho Penal lo estudiaron, otros con menos suerte lo memorizaron sin hacer un juicio crítico de su alcance y efectos.

Pero ¿Por qué es inconstitucional? Y si es así, ¿Por qué subsiste?

La doctrina[1] ha señalado principalmente 3 razones que apuntan a su inconstitucionalidad:

La primera. Porque al entrar en vigencia la Ley 20.084 se produjeron diferencias arbitrarias en el tratamiento de autores de distintas edades.

El artículo 365 sanciona al que accediere carnalmente a un menor de 18 años, sin que medien las circunstancias de los delitos de violación o estupro. Vale decir, la víctima es mayor de 14 pero menor de 18.

 El artículo 4 de la ley 20.084, conocida entre nosotros como Ley Penal Juvenil,  señala que no puede procederse penalmente respecto del artículo 365 (y otras disposiciones) cuando la conducta se hubiere realizado con una persona menor de 14 años  y cuando el imputado tuviera una  diferencia de a lo menos dos años con la victima tratándose del acceso carnal.

Al entrar en vigencia esta ley  se producen  diferencias arbitrarias porque permite, por ejemplo, que no se pueda proceder penalmente contra un hombre de 15 años que tiene relaciones sexuales con uno de 13, pero sí con uno de 18 que tiene relaciones sexuales con uno de 17. Es decir, la punibilidad del autor se incrementa conforme avanza la edad de la víctima. Esto es del todo ilógico, y no existe argumento que justifique esta distinción que es arbitraria constitucionalmente e infringe el artículo 19 n°2 de la Constitución Política.

La segunda. Viola el derecho a la vida privada.

Éste asegura la no intervención estatal en ciertos ámbitos de acción por su especial significación para la persona. Así, tratándose de un derecho de autonomía personal, comprende el derecho a la realización de acciones de significación sexual entre personas del mismo sexo, libremente consentidas.

Habiendo dicho esto, hay que recordar que el Código Penal Chileno da un tratamiento diferente a los menores púberes e impúberes. A los  impúberes, menores de 14 años, les brinda una protección absoluta, aquí el consentimiento no podrá excusar al comportamiento de  punibilidad, esto en razón que el bien jurídico protegido es la incolumidad o indemnidad sexual. En cambio para los menores púberes, mayores de 14 pero menores de 18, la protección es intensificada, se sujeta a ciertas circunstancias o medios de comisión abusivos  que van más allá del acceso carnal. Curioso es entonces constatar que se exceptúa el artículo 365 donde expresamente se señala “sin que medien las circunstancias de los delitos de violación o estupro”, por tanto no existe nada más que el acceso carnal a una persona mayor de 14 años que ante la ley debería tener libertad sexual.

Es claro, entonces ,que la libertad sexual se adquiere a los 14 años sólo para el caso de las relaciones heterosexuales y no para las homosexuales. El Estado entonces se inmiscuye en un aspecto que es propio de la vida privada de las personas ¿por qué un joven homosexual de 18 años no podría tener relaciones sexuales con su pareja de 17, si dos jóvenes heterosexuales de las mismas edades si?.

La tercera. Discriminación por orientación sexual.

Hoy el principio de igualdad ante la ley y no discriminación es reconocido internacionalmente, es más, la Corte Interamericana ha señalado que “en la actual etapa de la evolución del derecho internacional, el principio fundamental de igualdad y no discriminación ha ingresado en el dominio del jus cogens. Sobre él descansa el andamiaje jurídico del orden público nacional e internacional y permean todo el ordenamiento jurídico.”[2]

En cuanto a la discriminación por orientación sexual específicamente esta corte ha señalado en la resolución de fondo del caso Atala Riffo y niñas v/s Chile que la podemos encontrar en el artículo 1.1 de la Convención Interamericana de Derechos Humanos, al señalar “cualquier otra condición social”.

El tratamiento del artículo 365 es discriminatorio, ya que sólo se encuentra sometido al acceso carnal homosexual masculino.  Es más, ni siquiera trata a todas las relaciones homosexuales por igual, ya que el lesbianismo históricamente no ha estado sancionado, además no es punible la acción de quien accede a una mujer menor de 14 años, pero mayor de 18 con su consentimiento, pero si es punible aquella acción si se hablamos de un hombre.  “Se trata de una severa diferenciación en el tratamiento jurídico-penal de unas y otras acciones sexuales, que no sólo restringe la autonomía de quienes intervendrían en el acceso carnal del menor desempeñando el papel activo, sino también del propio menor, por declarar irrelevante su consentimiento”.[3]

Existiendo entonces, cierto acuerdo en la doctrina sobre los puntos que marcan al delito de sodomía como inconstitucional, cabe preguntarse ¿Por qué subsiste?, ¿Existen argumentos para establecer una mayor protección para los hombres mayores de 14 y menores de 18 en comparación  las mujeres de esas edades y para infringir el derecho a la vida privada?, ¿qué nos dice la historia de la ley?.

En este punto debemos recordar que hasta el año 1999 las relaciones sexuales consentidas entre hombres y en privado eran penadas por la ley. La ley 19.617 que introduce diversas modificaciones al Código Penal en los delitos de significación sexual deroga el inciso del artículo 365 que tipificaba esta conducta, pero deja subsistente  el caso que estamos tratando. En un principio el mensaje presidencial, que dio lugar a la ley 19.617 no contemplaba ninguna modificación al artículo 365, sino que fue introducida por la Comisión de Constitución, Legislación y Justicia de la Cámara de Diputados. Si bien esta comisión consideró prudente despenalizar la homosexualidad consentida, también estimó que la anormalidad moral de la homosexualidad justificaba que el Estado estableciera ciertas prohibiciones penales.

“La sodomía, por lo demás, es un delito en cuanto implica la realización de un acto contra la naturaleza. Es un acto intrínsecamente negativo. Pero también lo es en el sentido de corrupción en cuanto supone el consentimiento de ambas partes y tiende a permanecer en el tiempo. Al producir el hábito, las partes involucradas tienden a no valorarla como algo malo, produciéndose un problema muy importante de alteración de conciencia.

La simple despenalización plantearía una cantidad de interrogantes al cuerpo social respecto de la licitud de la homosexualidad. Hay que evitar dar una señal de que esta conducta “atípica” pasa a ser, una conducta común y normalmente aceptada. Esta relación no tipificada hoy en día, porque es privada, al exteriorizarla y hacerla pública provoca la alteración de la convivencia del cuerpo social. Al menos, la sociedad chilena se altera.”[4]

De esto se puede desprender claramente que lo que buscaba el nuevo artículo 365 es reforzar la idea de la homosexualidad como un valor negativo para la sociedad y la moral de ésta y que no se llegue de ninguna forma a la aceptación de la homosexualidad como algo normal.

En el segundo trámite constitucional podemos apreciar argumentos de una pobreza similar.  La Comisión de Constitución, Legislación y Justicia del Senado, habiendo propuesto primeramente la derogación pura y simple del artículo 365 en su totalidad, después la exigencia de una diferencia de a lo menos 4 años entre el autor del acceso carnal y la víctima, termina acordando mantener la norma vigente hasta el momento. Para esto se argumentó en este sentido:

“Algunos HH. Señores integrantes de la Comisión razonaron que no puede desconocerse que el tema conlleva la existencia de una carga valórica importante, que excede los solos criterios de técnica jurídica. Pusieron de relieve que la revisión de este tipo penal no es una de las ideas matrices del proyecto de ley, y que la eliminación del castigo a la sodomía podría entenderse como la emisión de una señal inconveniente a la población, en cuanto a que sería como socialmente aceptable una conducta que es naturalmente desviada, lo que puede derivar en que más adelante se intente equiparar la pareja homosexual a la pareja heterosexual.[5]

La historia de la ley, demuestra que el legislador no se basó en razones legítimas para afectar el derecho a la vida privada, el sólo propósito de reforzar una moral social sexual tradicional no es argumento suficiente para afectar un derecho fundamental. Tampoco se demuestra una justificación racional a la mayor protección que se brinda a los hombres de más  14 y  menos de 18 años, en comparación con las mujeres de la misma edad.  Sólo parece fundarse en la impresión del legislador de la homosexualidad como algo “anormal”, “antinatural” e “intrínsecamente negativo”. A mi parecer, es abrumador constatar esto, porque en el fondo lo que el legislador hace es validar la discriminación. Sabiendo que la diversidad sexual es un grupo discriminado por una parte de la sociedad, toma esta discriminación y la valida frente a todos en forma de delito, castigando la homosexualidad, privándoles de su legítimo derecho a la vida privada y estableciendo diferencias arbitrarias.

El artículo primero de nuestra constitución, en su inciso cuarto señala que “El Estado está al servicio de la persona humana y su finalidad es promover el bien común, para lo cual debe contribuir a crear las condiciones sociales que permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor realización espiritual y material posible, con pleno respeto a los derechos y garantías que esta Constitución establece.”, quizás el legislador o en realidad los señores honorables del Congreso que son quienes se esconden detrás de este ente imaginario, deberían tomar la Constitución nuevamente y releer este inciso a ver si por fin encuentran en él aquella parte que dice  “todos y cada uno de los integrantes de la comunidad nacional”, o en subsidio miren nuevamente el inciso primero de este mismo artículo y vean si algo les dice que “Las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos”.

Resulta absurdo que quienes debieran velar por que las leyes del Estado se apeguen a la Constitución y a las normas internacionales, defiendan con tal ahínco y con una absoluta falta de buenos argumentos la discriminación y que a su vez el arzobispo de la Iglesia Católica, llame al Presidente de la República a no ratificar una convención contra la discriminación, que sólo llevaría a fortalecer el sistema de protección de los Derechos Fundamentales.

Es imperioso que avancemos en materia de Derechos Fundamentales, y una buena forma de hacerlo en nuestro país sería ratificar la “Convención Interamericana Contra Todas las Formas de Discriminación e Intolerancia”, y por supuesto también, derogar el añejo y transgresor artículo 365 del Código Penal.

[1] Véase informe en derecho “La inconstitucionalidad del artículo 365 del Código Penal”, Revista de Estudios de la Justicia, N° 14, Año 2011, pp. 73-109.

[2]  Atala Riffo y niñas v/s Chile, sentencia de 24 de febrero de 2012. V.C.1. Derecho a la igualdad y no discriminación. N° 79.

[3] Informe citado, p.100, punto 6.2.

[4] Informe de la Comisión de Constitución, Legislación y Justicia sobre el proyecto de ley que modifica el Código Penal, el Código de Procedimiento Penal y otros cuerpos legales en materias relativas al delito de violación (Boletín N° 1048-07), de 10 de mayo de 1995, acordado en sesiones de fechas 17 y 31 de agosto, 9 de noviembre y 14 de diciembre de 1994; 4 y 18 de enero, 1, 8 y 15 de marzo, 5 y 12 de abril, y 10 de mayo de 1995, con asistencia de los señores Chadwick (Presidente), Ascencio y Bombal; señoras Allende y Cristi; señores Cardemil, Elgueta, Espina, Ferrada, Gajardo, Luksic, Martínez Ocamica y Pérez Lobos; señora Pollarollo; señor Ribera; señora Saa; señores Walker y Viera Gallo, y señora Wörner, p. 14-15.

[5] Informe citado. P. 33-34. El destacado es nuestro.

Scarlet Andrade

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