El legado positivista. Breve análisis de una tendencia que aún sigue vigente.

Siempre algo de historia no viene nada de mal para nuestra querida disciplina, sobre todo sabiendo que en la actualidad la desechabilidad de la historia va de la mano con el progreso acelerado.

Es común en los textos de estudio al uso hoy día señalar que el positivismo llegó a Chile “tardíamente” –“a comienzos de la década del cuarenta” del siglo XX–; que “su influencia se advierte particularmente en la obra de Raimundo del Río”; que ya a principios de los años sesenta del siglo XX quedaban sólo “algunos positivistas, pero no de aquellos que querían desplazar el Derecho a un papel secundario en las ciencias del delito”; y que, “afortunadamente”, su “ideología” se mantuvo sólo “en los límites de la retórica académica”; dejando únicamente como recuerdo “la aparición de los primeros trabajos de investigación criminológica” dados a la luz en la prácticamente extinta Revista de Ciencias Penales, una ley cuya aplicación práctica nunca se llevó a efecto completamente: la ya derogada N º 11.625, de 4 de octubre de 1954, sobre Estados Antisociales, y la introducción del sistema de “remisión condicional” de la pena, “como un recurso para combatir las consecuencias indeseables de las penas cortas privativas de libertad”.

Contra la opinión dominante recién reproducida, el positivismo no fue introducido en Chile tan tardíamente como se dice (década de 1940), sino ya a finales del siglo XIX, a través de las enseñanzas de don Valentín Letelier, profesor de ¡Derecho Administrativo! de la Universidad de Chile desde fines del siglo XIX, y su Rector a la vuelta del siglo. Su influencia en todas las áreas del Derecho se debió tanto al hecho de que en sus clases dio más importancia a los fundamentos, a la teoría, a los principios generales de la rama del Derecho que enseñaba, que a los preceptos positivos.

Según Letelier, el positivismo penal nace como reacción al hecho de que la aplicación de los postulados de la escuela clásica durante todo el siglo XIX los había llevado al descrédito, pues: “… después de haber mejorado sin duda los procedimientos criminales i los regímenes carcelarios, no hiceron más que poner de manifiesto cuánta era su impotencia para preservar a los pueblos de la plaga de la criminalidad […] por efecto de dos causas principales: en primer lugar, su ineptitud para lograr sus fines, como lo prueba el hecho de que el número de reincidentes sea mayor cuando más escrupulosamente se las aplica; i en segundo, su inequidad, pues cuando imputa toda la culpa al delincuente, exime de toda responsabilidad a la sociedad que lo ha formado, educado i guiado i que con apatía ante la miseria, con su tolerancia de la corrupción, con la ostentación de su lujo i con sus serviles adulaciones a los vencedores de la vida, lo ha tentado, lo ha estimulado i lo ha empujado”.

Luego, sin limitarse a reproducir el pensamiento de estos autores y con erudición encomiable, repasa los datos disponibles en ese momento sobre la fenomenología del derecho penal en las distintas sociedades y períodos históricos, para concluir que “el delito deber ser un fenómeno de carácter mui relativo” si “cambia de un lugar a otro i de uno a otro tiempo”, sujeto sólo a “una lei”, “la de amoldarse al estado social”.

“El delito, por consiguiente, no nace caprichosamente. Si esceptuamos los casos de torpezas del legislador, torpezas que comete cuando pretende castigar actos, como la lectura de libros prohibidos, que el sentimiento público no condena, nace en su lugar i en su tiempo a medida que lo requieren las necesidades del orden social. Obra espontánea de la conciencia de los pueblos, los legisladores pueden declararlo, castigarlo o dejarlo impune, pero en el fondo no tienen potestad para crearlo”.

El epígono del positivismo nacional fue Raimundo del Río, quien ya había dado un destacado tratamiento a la Escuela Positiva en las “notas tomadas en clase del profesor Señor don Ricardo Cabieses” (1915), adhiriendo abiertamente a ella al año siguiente en su memoria de grado sobre “El Problema Penal”, (1916) donde afirmaba: “Las instituciones penales de los pueblos modernos adolecen de dos graves defectos: no conseguir la finalidad de su fundación, i estar basadas en principios científicos y filosóficos antiguos, que hicieron su época, que produjeron su efecto, i acaso pudieron deslumbrar al mundo en el momento de su concepción, pero que están mui léjos de guardar armonía con las últimas conquistas de la ciencia […] La criminalidad se desarrolla; la reincidencia i la precocidad en los ajentes del delito son cada dia mayores; la lei es impotente para reprimirlas, aun para aminorarlas: manifestaciones son éstas que muestran claramente cuan infructuosos han sido los esfuerzos de las viejas escuelas de derecho penal para solucionar el problema”.

En cuanto al Derecho penal en particular, en su memoria de prueba (1916) Del Río hace suyas las siguientes “conclusiones” de la Escuela Positiva, marcadamente en la línea “antropológica” de Lombrosso:

“1ª. La escuela positiva no admite el libre albedrío como fundamento de la responsabilidad moral; 2ª. El estudio de la antropolojía demuestra que los delincuentes presentan anomalías orgánicas, psicolójicas i morales que los distinguen de los demás hombres; 3ª. El estudio de la estadística demuestra que las penas por sí solas no bastan a disminuir la delincuencia”.

Otro positivista que se destaca en esta época es Gustavo Labatut Glena, la influencia del positivismo en él es notoria, y se materializa en el Proyecto de Código penal de 1938 (en colaboración con Pedro Silva Fernández): allí se propone determinar la pena “teniendo en cuenta el grado de peligrosidad que revela el delincuente” (Art. 44); especialmente para hacer las rebajas y aumentos por atenuantes y agravantes “que denotan, respectivamente, que el delincuente no es peligroso o que lo es” (Art. 47); e incorporar las medidas de seguridad de duración indeterminada en recintos de salud o en colonias penales como sanciones para inimputables (Art. 59), delincuentes “de imputabilidad disminuida que por sus condiciones psíquicas aparezca como socialmente peligroso” (Art. 60), entre otras situaciones.

Al igual que en el caso de Labatut, Rafael Fontecilla transitó desde el positivismo hacia la dogmática, aunque dado que su positivismo era un derivado de la Escuela de Política Criminal de von Liszt, como se ve reflejado en el Proyecto de Código Penal presentado en coautoría con Eduardo Erazo (1929), donde aunque se declaraba que “lo más eficaz habría sido la aceptación amplia de la fórmula del estado peligroso, como fundamento único de la medida de la pena y límite de las responsabilidad”, en definitiva se establecía un sistema vicarial con penas para imputables y medidas de seguridad para imponer sanciones a quienes, sin cometer delitos, pudieran considerarse peligrosos(inimputables, “malvivientes” y “delincuentes crónicos”), junto a otras medidas prácticas para evitar las penas cortas de prisión (remisión condicional de la pena, perdón judicial y multas). El paso hacia una “técnica jurídica” marcadamente influenciada por la dogmática penal alemana fue, de este modo, natural, llegando a considerarse a Fontecilla el primer introductor en Chile del concepto de “tipo penal”, en la fórmula de Beling.

Ahora, el legado dejado en la actualidad por esta corriente en Chile, si dejamos de lado el renacer de la criminología positiva en esta última década, pareciera que no existiera en nuestra doctrina actual ningún defensor de las tesis positivistas, o al menos ninguno que lo sea al modo que se la defendía y propagaba en los primeros años del siglo XX. Sin embargo, más allá de las declaraciones solemnes, podemos intentar contrastar las tesis centrales del positivismo allí donde en la doctrina predominantemente “dogmática” o “técnica-jurídica” debieran tener una respuesta diferente. Para ello es importante tener en cuenta que, en su última versión, Del Río no rechaza la necesidad de la “dogmática” a la hora de estudiar los fundamentos de la responsabilidad penal, sino sólo le otorga un valor menor, de “técnica-jurídica”, que debe ser complementado con consideraciones sociológicas, antropológicas y políticas, principalmente a la hora de determinar las formas de reacción social. De lo anterior surgen diversas tesis:

Primera tesis: negación del libre albedrío y de la imputabilidad como presupuesto de la reacción social. Hoy en día, con diversos matices, parece que la mayor parte de la doctrina está de acuerdo en que no es posible encontrar el fundamento de la responsabilidad penal en la libertad moral o libre albedrío al estilo de los autores clásicos, sino a lo más en una suerte de libertad relativa al hecho de vivir en sociedad, como estructura comunicacional básica de lo que denominamos “derecho” y “sociedades democráticas”;

Segunda tesis: el delito es un fenómeno que puede estudiarse causalmente. En verdad, esta tesis no es negada por nadie hoy en día: sólo mantenemos la tranquilidad de espíritu que nos dan los fracasos de los estudios criminológicos pasados y los chistes que hacemos sobre la frenología y los estudios de Lombrosso, considerando sin más la criminología como una “ciencia auxiliar” del derecho penal (en la esperanza de que nos auxilie lo menos posible) y,

Tercera tesis: la pena es insuficiente para el control de la criminalidad. Entre los efectos de esta tercera tesis del positivismo se cuenta la necesidad de establecer medidas de reacción social ante los hechos calificados de delitos diferentes a la imposición de las penas cuya medida esté basada en el grado de “reprochabilidad”, ya sea como sustitutos o medidas fundadas en el grado de “peligrosidad” del autor, de manera que sean adecuadas para su integración a la sociedad o su neutralización, cuando ello no sea posible.

En conclusión, podemos afirmar que el positivismo penológico, en nuestro sistema, es un “positivismo contenido”, primero, por el límite que representa la determinación procesal de si un hecho que demuestra la peligrosidad del sujeto es o no constitutivo de delito; y en segundo lugar, por la cuantía de la pena determinada judicialmente. Sin embargo, esta última limitación puede referirse únicamente al máximo de la reacción social a imponer, pues bien puede considerarse, como parece suceder en la realidad actual por el juego de circunstancias (especialmente la reincidencia), que imponer una pena privativa de libertad superior a cinco años es un claro indicador de lo “peligroso” que se considera al agente y, en esa medida, cumple principalmente una función de custodia de seguridad.

En uno de sus numerosos escritos sobre la idea del “derecho penal del enemigo”, Jakobs nos invita a soportar la mirada aunque el espejo nos devuelva una imagen desagradable de la que uno esperaría de sí mismo. En ese mismo lugar se define como “derecho penal del enemigo” aquel que trata al individuo no como persona (significativamente), sino como individuo peligroso, respecto del cual la reacción social es pura coacción para su custodia. Se supone, en los textos de Jakobs, que las “manifestaciones” de este derecho penal del enemigo serían aisladas, una suerte de “mancha” dentro del derecho penal del ciudadano. Sin embargo, es probable que la realidad sea la inversa, esto es, que todo nuestro derecho penal (en los hechos) por hacer gravitar reacción social en la mayor o menor peligrosidad del condenado, sea completamente “derecho penal del enemigo” “en sentido amplio: incluyendo el Derecho de las medidas de seguridad”, que está solamente “contenido” o “limitado”, por no renunciar (todavía) el Estado a mantener ciertos derechos: el proceso legal para determinar la responsabilidad penal y la limitación temporal de la reacción social a la previsión legal previa.

1 Comentario
  1. nvg 2 años

    Say, you got a nice blog.Really thank you! Much obliged.

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