El Convenio 169 de la OIT y la visión del Tribunal Constitucional.

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En marzo de 1990, cuando asumió el primer gobierno de la Concertación, el Convenio 169 de la OIT aún no entraba en vigor (sólo lo haría en septiembre de 1991). Sin embargo, el nuevo Presidente de la República entraba a La Moneda con los compromisos adquiridos durante la campaña en el documento conocido como Acuerdo de Nueva Imperial. En ésta, el entonces candidato Patricio Aylwin se comprometía a “poner todo su esfuerzo y voluntad en impulsar las iniciativas legislativas, administrativas y económicas necesarias para concretar los planes y medidas contemplados en el Programa de Gobierno de la Concertación”, dentro de las cuales tendría un lugar preeminente la ratificación del Convenio–aunque no mencionada expresamente en el acuerdo–, era el complemento indispensable con los demás compromisos asumidos por el candidato, particularmente con los de impulsar el reconocimiento constitucional de los pueblos indígenas y crear una Comisión Especial para los Pueblos Indígenas (conocida como CEPI) que como se sabe tendría luego por misión preparar un anteproyecto de ley indígena. Y si bien el gobierno de Aylwin envió prontamente al Congreso el tratado- junto con otras propuestas legislativas sobre derechos de pueblos indígenas- las fuerzas políticas demoraron décadas en dar su aprobación para que el tratado entrara en vigor.

La ratificación del Convenio se veía como un complemento indispensable de los demás compromisos por varias razones:

  1. Porque de esa forma el Convenio pasaba a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico interno, lo que restaba importancia a un hecho que ya se anticipaba como obvio: que la discusión legislativa y los consensos políticos del caso cercenarían varias disposiciones del proyecto de ley indígena que sus impulsores estimaban esenciales.
  2. Porque introducía un nuevo lenguaje –‘pueblos indígenas’, ‘territorios’, etc. – que, como veremos, sintonizaba con el radical giro que tendría la política pública hacia los indígenas por parte de la Concertación.
  3. Porque daría sustento al principio de discriminación positiva que sería pilar fundamental de la nueva política indígena.[1]

Tras la promulgación del Convenio 169, el Ejecutivo adoptó como estrategia la dictación de un Decreto de Ejecución para el artículo 34 de la Ley Indígena, el Decreto Supremo N° 124 de 2009, que estableció un criterio general de participación de las comunidades indígenas.[2]

Cuando el Convenio menciona Pueblos Indígenas, se refiere a aquellos pueblos y grupos que se auto identifiquen como indígenas. El término incluye a aquellos pueblos cuyas condiciones sociales, culturales y económicas los distinguen de otros sectores de la sociedad nacional y quienes estén regulados, al menos parcialmente, por sus propias costumbres, tradiciones o leyes especiales. El término “pueblos indígenas” también incluye a aquellos pueblos quienes son considerados como indígenas por ser los descendientes de poblaciones que ocuparon una determinada región al momento de la conquista, colonización o el establecimiento de las fronteras estatales, y que han mantenido al menos algunas de sus propias instituciones sociales, económicas, culturales y políticas.

El Convenio establece que los pueblos indígenas de Chile cuentan con la posibilidad de defender sus derechos e intereses. El Convenio reemplazó al Convenio 107 de 1957, lo que constituye un cambio de dirección a la política anterior que promovía la asimilación de los pueblos indígenas en las sociedades mayoritarias[3]. Teniendo presente lo anterior, el Convenio reconoce derechos sobre la tierra y los recursos naturales, y exige por parte de los Estados que se consulte a los pueblos indígenas cuando éstos pueden ser afectados. El Convenio muy claramente señala en su artículo 2 que “los gobiernos deberán asumir la responsabilidad de desarrollar, con la participación de los pueblos interesados, una acción coordinada y sistemática con miras a proteger los derechos de esos pueblos y a garantizar el respeto de su integridad. Es entonces responsabilidad directa del Estado, garantizar los derechos contemplados en el Convenio, por lo que debe adoptar medidas tendientes a darle efecto.

Por lo anterior el Convenio incorpora disposiciones que plantean cambios y modificaciones a la regulación sectorial ambiental que de alguna manera atañe a los pueblos originarios. En definitiva, se requiere de una implementación que desarrolle normativa e institucionalmente los derechos contenidos en el Convenio.

La visión del Tribunal Constitucional:

El Tribunal Constitucional se ha pronunciado 3 veces respecto al Convenio 169: Primero, debido al requerimiento de inconstitucionalidad interpuesto en contra del Convenio por diputados de la Alianza en el año 2000; Segundo en Abril del 2008, vez en la que se efectuó el control constitucional previsto en la Constitución y por tercera vez, ya utilizando el Convenio como parámetro de control de constitucionalidad, el requerimiento de inconstitucionalidad de la Ley de Pesca, en enero de 2013.

El Tribunal Constitucional, en un fallo del 4 de agosto de 2000 que ha sentado precedentes muy importantes, recurrió a la doctrina de la “autoejecutabilidad” de las disposiciones de los tratados internacionales para rechazar el requerimiento de inconstitucionalidad que había sido presentado por 31 diputados de derecha con el objeto de declarar la inconstitucionalidad del Convenio 169.[4] El fallo del Tribunal Constitucional importa sobre todo por la declaración que hizo el Tribunal respecto de las normas sobre consulta previa y participación, que tienen el carácter de autoejecutable o de aplicación directa. Tuvo presente que los tratados de Derechos Humanos ratificados y vigentes no pueden ser excluidos del ordenamiento interno por la vía de una declaración de no-autoejecutabilidad. Ello conforme al artículo 5 de la Constitución que nos dice que “es deber del Estado respetar y promover” los derechos contemplados en los tratados. Por lo que sería contradictorio sostener que los mismos órganos estatales puedan exceptuarse de su cumplimiento por la simple vía de una declaración de no-autoejecutabilidad, por lo que las normas del Convenio se integran en principio al derecho interno, por lo que el Tribunal acertó cuando sostuvo que los artículos 6 y 7 son autoejecutables. El Tribunal Constitucional dejo en claro que por su precisión, así como por su mandato perentorio, el derecho a participación y el derecho a la consulta constituían normas de aplicación directa o autoejecutable.[5]

Para el Tribunal Constitucional, las clausulas autoejecutables “son las que tienen el contenido y precisión necesarias que las habilita para ser aplicadas sin otro tramite como fuente de derecho interno. Son autosuficientes y entran a la legislación nacional cuando el tratado que las contiene se incorpora al derecho vigente.” En cambios las clausulas no-autoejecutables “son aquellas que requieren para su entrada en vigencia de la dictación de leyes, reglamentos o decretos que las implementen y, en tal evento las haga aplicables como fuente del derecho interno. Es decir, imponen la obligación al Estado para que en uso de sus potestades públicas, sancione la normativa necesaria para que por esa vía les dé vigencia efectiva”.

Ocho años después, en marzo de 2008, ingreso al TC el oficio 7.273 de la Cámara de Diputados para un control de constitucionalidad[6] de los artículos 6.1 letra a), 6.2 y 7.1, oración segunda del Convenio 169. El Tribunal Constitucional señalo en esta ocasión que las normas sometidas a control regulaban materias reservadas a leyes orgánicas constitucionales[7], porque establecen modos de participación de los pueblos indígenas cuyo ámbito antes estaba normado por leyes sectoriales y la propia Constitución.[8]

En esta oportunidad el TC sostuvo que la consulta consagrada en el Convenio “no podrá, desde luego, entenderse que implique el ejercicio de soberanía, pues ella, conforme al claro tenor de lo dispuesto en el artículo 5 de la Constitución, reside esencialmente en la Nación y se ejerce por el pueblo a través del plebiscito y de elecciones periódicas y también por las autoridades que la propia Constitución establece”.[9]

Si bien el TC no rechazo su fallo del 2000, agrego en el 2008 que, a propósito del objetivo del artículo 6, la consulta previa “no importa una negociación obligatoria, sino que constituye una forma de recabar opinión, misma que no resultará vinculante, ni afectará las atribuciones privativas de las autoridades que la Constitución Política de la Republica establece”.[10]

A lo dicho el TC agregó que la “forma de participación consultiva que la norma en examen contempla tampoco podría adoptar la modalidad de un plebiscito o de una consulta popular vinculante, pues la Carta Fundamental regula estos modos de participación, de manera incompatible con tal posibilidad, en los artículos 118 y 128 de la Constitución”.[11]

Conclusión:

Debido a que muchos de los derechos contenidos en el Convenio son verdaderos derechos humanos de conformidad con el artículo 5 inciso 2 de la Constitución Política de la República, lo que hace de este instrumento internacional uno de particular relevancia al quedar integrado a la Constitución, dichos derechos gozaran de las garantías constitucionales establecidas para garantizar y proteger los derechos fundamentales reconocidos en Chile.[12] El Convenio deja en claro, desde el preámbulo, que el reconocimiento de los derechos de los pueblos debe enmarcarse dentro de la legislación e institucionalidad vigente. El Convenio en sí consiste en el establecimiento de mecanismos apropiados y eficaces para la consulta de los pueblos indígenas y tribales en relación con las cuestiones que les conciernen. El establecimiento de mecanismos de consulta es fundamental para garantizar la participación efectiva de los pueblos indígenas en la toma de decisiones. Dentro del contexto del Convenio, de acuerdo con la OIT, la obligación de garantizar que se efectúen las consultas adecuadas recae en los gobiernos y no en particulares o empresas privadas. El Estado es el responsable de garantizar que se tomen las medidas de consulta y participación  necesarias. Es por ello que el Convenio establece un mecanismo basado en el respeto recíproco, por el cual los Estados deben reconocer la contribución a la diversidad cultural y los derechos de los pueblos indígenas, considerando al mismo tiempo que éstos deben enmarcarse dentro del respeto de la legislación o marco jurídico que los propios Estados se han dado.

La discusión respecto a la consulta en proyectos de inversión sometidos al SEIA ha estado, principalmente, radicada en la administración del Estado y en los Tribunales de Justicia. Ellos han sido quienes han conducido, fijando estándares y criterios, la forma en que dicha consulta, a partir de lo resuelto por el Tribunal Constitucional, debe ser llevada a cabo.

[1] Sebastián Donoso, Chile y el convenio 169 de la OIT: reflexiones sobre un desencuentro, página 4.

[2] Luis Cordero Vega: “Derecho y pueblo Mapuche”, página 73.

[3] James Anaya “Los derechos de los Pueblos Indígenas”. En: Gómez, Felipe. La Protección internacional de los derechos humanos en los albores del siglo XXI. Universidad de Deusto, Bilbao, 2004.

[4]  Sebastián Donoso, Convenio 169 de la OIT: Implicancias de una ratificación.

[5] Sentencia Rol 309-2000, Considerando 7, Tribunal Constitucional

[6] Artículo 93, numero 1 inciso 1, Constitución Política de la Republica.

[7] Sentencia Rol 1.050-08, Abril de 2008, Considerando 10.

[8] Cristian Sanhueza: “No nos toman en cuenta”,  página 32.

[9] Sentencia Rol 1.050-08, Abril de 2008, Considerando 12.

[10] Sentencia Rol 1.050-08, Abril de 2008, Considerando 14.

[11] Sentencia Rol 1.050-08, Abril de 2008, Considerando 13.

[12] Derecho Ambiental y Políticas Publicas, 2012, página 408.

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