El Agua como objeto de celebración y de Derecho.

Por: Jorge Yáñez Santibáñez

En materia de recursos naturales, no cabe duda que la reina por derecho propio es el agua. Sin su presencia, la agricultura, la ganadería, la minería y, en general, cualquier otra actividad productiva o industrial no podría existir y desarrollarse como tal. Es más, y aunque suene dramático, la realidad es que su ausencia o escasez traería aparejada la nuestra. Fue por aquel vital rol que desempeña en nuestro planeta que, más tarde que temprano, se llegó al necesario consenso por parte de la Asamblea General de las Naciones Unidas, luego de una Conferencia para el Medio Ambiente y el Desarrollo realizada el año 1992 en Río de Janeiro, y se declaró el 22 de marzo de cada año como el “Día mundial del agua”, a objeto de generar conciencia social al respecto y preservar este vital recurso hídrico. Y es que si bien es cierto, aproximadamente el 71% de la superficie terrestre esta cubierta de agua, solo el 2% corresponde a agua dulce o potable, lo que constituye un poderosa razón para preocuparnos del adecuado y eficiente uso del mismo.

Así, dentro del amplio campo de consideraciones que se tienen o deben tenerse acerca del agua y sus múltiples usos, la regulación jurídica de la misma es la que nos convoca y me motiva a escribir estas líneas introductorias a un tema que, la mayor parte del tiempo, no se le reconoce el lugar que debiera tener dentro del escenario jurídico nacional, a pesar de la tremenda importancia ya mencionada. Para ello, intentaré describir brevemente el desarrollo jurídico que ha presentado nuestro Derecho de Aguas, haciendo un poco de necesaria historia y, de ese modo, poder comprender con mayor facilidad su estado actual y los conflictos que en futuras columnas compartiremos.

Como idea matriz, es importante tener presente que el Derecho de Aguas chileno ha estado constantemente marcado por los vaivenes políticos y económicos de las distintas etapas en que se ha desarrollado, principalmente durante la segunda mitad del siglo XX. En principio, antes del proceso codificador, la norma central sobre la materia fue el Código Civil, el cual distinguió entre aguas públicas y aguas privadas, en donde la mayoría de ellas pertenecía a la primera categoría como bienes nacionales de uso público, lo que se mantiene hasta el día de hoy con todas las importantes consecuencias legales que ello trae, siendo aguas privadas solo aquellos cuerpos de agua que se encontraban completamente dentro de una sola propiedad, los pequeños arroyos y las contenidas en cauces artificiales. Esta era la norma general, a la que se le fueron sumando regulaciones especiales, pero sin llegar a la codificación propiamente tal. No fue si no en 1951 con la publicación de la Ley 9.909, y tras una discusión parlamentaria de 15 años, que todas las normas y elementos dispersos del derecho de aguas chileno se sistematizan y fijan en el primer Código de Aguas nacional.

El Código de Aguas de 1951 es un antecedente legal muy trascendente en la materia, pues muchos de sus conceptos y normas se traspasaron o influyeron en el actual Código de Aguas.  Una de sus principales características fue mantener un justo equilibrio entre la regulación estatal y la propiedad privada, incorporando el concepto de derecho de aprovechamiento como lo conocemos hoy en día que, básicamente, es un derecho privado en bien público,  cuyo origen es una concesión administrativa. Como consecuencia del carácter privado del derecho de aprovechamiento, regido por el derecho civil, dispuso que se inscribieran en el Registro Conservador de Bienes Raíces a modo de individualizarlo e identificar a su propietario, cuestión importante si pensamos que, desde aquel entonces, se considerarían como meros bienes comerciables, bienes que de ser expropiados por el Estado  otorgan el derecho a su propietario a la respectiva indemnización.  De esta forma se logró fortalecer la propiedad privada sobre aquellos derechos y dar mayor seguridad jurídica a sus propietarios que, en su mayoría, eran agricultores. Una norma que considero importante destacar, y que no fue replicada en el Código de 1981, es su artículo 30 el cual establecía expresamente usos preferentes de las aguas, privilegiando el consumo personal y uso doméstico, luego el uso agrícola, hidroeléctrico e industrial. Por último, cabe destacar que fue este cuerpo fijador el que promovió la creación de la Dirección General de Aguas, institución estatal perteneciente al Ministerio de Obras Públicas y que en un comienzo fue la Dirección de Riego la que ejerció sus funciones, para posteriormente nacer definitivamente en 1969.

Posteriormente, en el año 1967, con la polémica Ley 16.640 de Reforma Agraria, se dicta un segundo Código de Aguas que cambia radicalmente el panorama vivido hasta entonces, dado que el sistema privado de los derechos de agua muta drásticamente a uno marcadamente Estatal, en donde los derechos de aprovechamiento dejaron de ser regidos por el derecho civil, perdiendo su carácter de propiedad privada, pasando a ser  meras concesiones administrativas regidas por el derecho público. En consecuencia, estos derechos no podían ser enajenados sin la autorización de la administración y se desvincularon del sistema registral, lo que en definitiva trajo – hasta el día de hoy – incertidumbre respecto a la titularidad de muchos de los derechos de aprovechamiento existentes, generando una fuente de conflictos judiciales que se todavía no se agota.  Sin dudas, esta situación no podía sostenerse por mucho tiempo.

Durante la transición política y económica que vivió el país en la década del 70, el panorama de los derechos de agua se mantuvo en segundo plano. Coexistía el régimen impuesto por la reforma agraria y su Código de Aguas con las ideologías neoliberales que trajo consigo el gobierno militar, en donde la propiedad privada y el libre mercado eran los cimientos fundamentales. Así, para dar coherencia al sistema, en el año 1979 el gobierno dicta el Decreto Ley 2.603, el cual rescató gran parte de la ideología y aspectos fundamentales del antiguo Código de 1951, fortaleciendo la propiedad privada sobre los derechos de agua, retomando las transacciones de los mismos y el registro de ellas en el Conservador de Bienes Raíces, junto con separarlos, por primera vez, del dominio de la tierra, haciendo las veces de antesala para la promulgación del Código de 1981.

De esta forma, como corolario de la política económica impuesta por la Constitución de 1980, con marcada tendencia neoliberal y fortalecedora de la propiedad privada, nuestro Código de Aguas de 1981 siguió la misma línea de pensamiento, siendo un fiel reflejo de la estructura institucional de la época. En consecuencia, los derechos de aprovechamiento de aguas, una vez otorgados por el Estado a los particulares, son gobernados por las leyes del libre mercado, pasando a la categoría de “mercancías” sobre las cuales se tiene un derecho de propiedad altamente protegido. Principio que se concreta, por ejemplo, en el Art. 21 del Código de Aguas. En síntesis, existe una mera ficción sobre el dominio de las aguas, pues por un lado se afirma – y con grado constitucional – que las aguas son bienes nacionales de uso público y, por ende, su uso pertenece a todos los habitantes de la nación, pero por otro, los derechos de aprovechamiento gozan de todas los atributos y protecciones del dominio, lo cual genera, en la práctica, un estatuto privado invulnerable sobre las aguas, las cuales, por cierto, se otorgan gratuitamente a los solicitantes.

Este escenario, ha llevado a que la mayor parte – por no decir todos – los juicios que se ventilan sobre derecho de aguas se sustancien en cede civil, con jueces poco especializados en la materia que generalmente no resuelven los problemas de fondo y donde un juicio sumario puede llegar a durar más de 2 años.  De manera que el litigio de aguas constituye una excepción en sí mismo en la solución de conflictos, problema que solamente dejo planteado, pero que sin duda será objeto de próximas columnas como muchos otros que, por respeto al tiempo del lector, no indicaré.

 Eso si, hay que destacar la gestión político-administrativa que este último tiempo ha venido realizando la Dirección General de Aguas en las distintas zonas del país con el objeto de prevenir o limar las asperezas que existen entre los distintos usuarios de una misma cuenca u hoya hidrográfica, en donde tienen que coexistir múltiples usos del recurso en un caudal muchas veces escaso, a pesar de carecer del imperio necesario para hacer cumplir los acuerdos gestionados.

Ahora bien, el juicio de valor que cada uno pueda realizar sobre la situación descrita es estrictamente personal,  y dependerá de la ideología que tenga el intérprete, ya sea este juez, legislador, jurista o economista. Sin embargo, creo que la pregunta de fondo que hay que hacerse es por qué un recurso tan importante para nuestras vidas y común a todos los seres humanos puede ser el objeto de la propiedad absoluta de unas pocas manos. Creo que la política liberal en la materia debiera atenuarse con una mayor regulación del sector por parte del Estado, porque como reflexiona la conocida frase: “Solamente cuando se haya envenenado el último río, cortado el último árbol y matado el último pez, el hombre se dará cuenta que no puede comerse el dinero”.

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