¿Desjudicialización del divorcio de mutuo acuerdo?

Autor: Michelle Latka

 

1.- Algunas consideraciones preliminares: La importancia social del Derecho de Familia. Breve análisis comparativo respecto de otras ramas del Derecho.

Actualmente, una de las materias por causa de las cuales las personas recurren con mayor frecuencia a la oficina de un abogado a realizar alguna consulta, es aquella relacionada al Derecho de Familia. Ello, entre otras causas, por el hecho de que aquella constituye una rama del Derecho con la cual todas y cada una de las personas deben relacionarse, quiéranlo o no, desde su nacimiento y en todo su desarrollo como ente perteneciente a la institución basal de la sociedad –la Familia-, en el sentido de que a través de dicha rama del saber jurídico, se reglan materias de tan común interés como aquellas relativas al parentesco y los derechos y obligaciones que de él emanan, las relaciones paterno-filiales, desde un punto de vista jurídico –y algunas veces, rozando en lo moral-valórico-, y finalmente aquellas que dicen relación con la institución del Matrimonio, entre otras. Podemos decir entonces, preliminarmente, que si bien no es posible –o no deberíamos- establecer a simple vista una ordenación de las diversas normativas en cuanto a la importancia de sus materias –dejando de lado toda discusión de forma y de jerarquía de la ley, por supuesto-, sí podemos sostener que algunas materias de ley resultan de mayor relevancia e impacto social, tanto por la importancia socio-moral que revisten, desde un punto de vista subjetivo –del sujeto, como individuo propiamente considerado-, y desde un punto de vista objetivo –de la sociedad, como institución conformada por una colectividad que tiene ciertos pilares  valóricos y culturales fundamentales-, como por el número de sujetos que se ven directamente regulados por un determinado conjunto normativo –en cuanto a alcance particular de la norma en un caso concreto, recordando que de todos modos, de forma general todos estamos sujetos a la totalidad del ordenamiento jurídico-.

Lo anterior puede apreciarse con mayor claridad partiendo por el cierto hecho de que, toda persona que vive en sociedad decide renunciar a una parte de su libertad, en pos del bien común, y como precio a pagar por los beneficios que representa el vivir en comunidad –de acuerdo a las teorías sociales de corte contractualista-, debe aceptar asimismo el someterse a la regulación de ese Derecho en toda su extensión, siendo considerado esto como parte de dicho pacto. De esta forma, tenemos que hay ciertos sujetos que, existiendo en un determinado espacio y tiempo, se encuentran sometidos a un determinado conjunto de normas que forma como estructura general, el Ordenamiento Jurídico de ese momento y ubicación geográfica en particular. Así tenemos que, en nuestro país existen normativas que regulan las más diversas áreas, tales como aquellas concernientes al régimen jurídico laboral, comercial, familiar, sucesorio, contractual, penal, por mencionar algunos, y que, visto desde el punto de vista del conflicto de la Territorialidad de la Ley, y según lo señala nuestro Código Civil en sus artículos 14 y siguientes, son obligatorias para todos los habitantes de la república incluidos los extranjeros –consagrando a nivel legal aquel que en doctrina es llamado Sistema de Territorialidad del Derecho-, y acto seguido procede a establecer una serie de excepciones, en las cuales el Derecho chileno aplicaría de manera extraterritorial.

Lo que acabamos de señalar, tiene relevancia por el hecho de que, sabemos, toda persona que resida en el país se rige por sus leyes, aunque no se encuentre en directo contacto con ellas por sus circunstancias particulares en un momento determinado, y que sin embargo, a pesar de ello, algunas temáticas jurídicas le serán más necesarias de tratar y conocer dado que le afectan más directamente que otras. Lo anterior puede graficarse de la siguiente manera: es posible que una persona se encuentre ajena y no tenga interés en conocer de la normativa que regula la constitución de una empresa, ya que no forma parte de sus planes el dedicarse a alguna actividad en la cual deba constituir una y por lo mismo aquello no le genera ninguna utilidad la información relativa a ello, a pesar de que, de cambiar de parecer en algún momento, esa misma normativa que ignoró intencionalmente, le será el marco regulatorio aplicable. Este derecho, en los hechos, le será desconocido e inclusive indiferente, por lo que no tendrá mayor interés en conocerlo ni instruirse en su regulación y sus formas –sin dejar de lado, por supuesto, la Ficción de Conocimiento de la Ley manifestado en el artículo octavo de nuestro Código Civil-. Sin embargo, ¿puede alguna persona decir que le es indiferente aquella rama de la ley que regula las relaciones de familia? ¿Es posible que alguien sostenga que no se encuentra sometido, ni que en ningún momento lo hizo, al régimen de administración de los bienes que la ley impone al hijo no emancipado sujeto a patria potestad? ¿o que, dándose las condiciones para aquello, no sea sujeto susceptible del derecho de alimentos? Ciertamente, es posible que en algunos casos aislados, algunas normativas relativas al Derecho de familia no sean aplicables a todas las personas, sin embargo, esta no es la regla general, sino la mera excepción.

Podemos concluir entonces, a raíz de lo señalado, que el Derecho de Familia constituye una de las ramas más relevantes e influyentes del Derecho, socialmente hablando, dado que ésta –la Familia- constituye parte fundamental de la organización de la sociedad, entendida como colectividad humana con fines y valores afines. De aquí que las normas que la regulan, gozan de una importante relevancia tanto teórica-doctrinal como práctica en el ejercicio del día a día de la profesión del Derecho, y que toda modificación que se quiera introducir para mejorar la regulación de estas materias, requiera especial atención y comento.

2.- Algunas nociones de la situación actual del divorcio en Chile, desde el punto de vista procesal.

La Nueva Ley de Matrimonio Civil, publicada en el Diario Oficial el 17 de mayo del año 2004, vino en establecer la tan esperada y necesaria figura del Divorcio Vincular. La misma, contempla la completa disolución de todo vínculo matrimonial existente entre los cónyuges, y por fin reguló una materia que hasta ese momento había sido salvada por medio de subterfugios jurídicos, por medio de la nulidad, atacando la validez del matrimonio como contrato, y no disolviéndolo como vínculo, desde el punto de vista de familia, del cual las partes –cónyuges- ya no querían participar.

El mencionado cuerpo legal, estableció tres formas o figuras de divorcio: Culpable –por incumplimiento grave de los deberes y obligaciones que impone el matrimonio para con el otro cónyuge o para con los hijos en la medida que este torne intolerable la vida en común-, por Cese de la Convivencia, y finalmente, aquel solicitado de Mutuo Acuerdo.

De acuerdo al artículo octavo número 15 la ley N° 19.968 sobre Tribunales de Familia, las acciones de divorcio reguladas en la Ley de Matrimonio Civil, son de competencia de los Juzgados de Familia, por ende, son estos órganos los encargados de conocer y resolver dicha materia. La ley no efectúa distinción alguna respecto del tipo de divorcio a que se refiere, sino que habla de divorcio a secas, entendiéndose por la mayoría que se refiere tanto al Culpable, como a aquel motivado por el cese de la convivencia, y finalmente también a aquel solicitado de Mutuo Acuerdo por las partes. Lo anterior deja de manifiesto el hecho de que, en el actual estado de cosas, la solicitud de divorcio realizada, debe siempre ser ante el Juzgado de Familia competente, sin distinción alguna de la causa que motive dicha solicitud –o demanda-, sino que variando simplemente los requisitos para acceder a una u otra, en cada caso.

En este sentido, y en el marco del estudio que en esta ocasión nos convoca, cabe señalar que el divorcio de Mutuo Acuerdo es aquel en que ambos cónyuges se encuentran contestes en lo relativo a su decisión de dar por terminado el vínculo matrimonial. Se trata de una situación en que, dos personas que en algún momento decidieron intentar una vida en común, deciden separar caminos por la vía más expedita y falta de pleito posible: poniéndose de acuerdo y solicitando a la autoridad competente que, tras aprobar un acuerdo completo y suficiente presentado por ellos, que regule sus relaciones mutuas y aquellas para con los hijos, si los hubiere, y luego de acreditar el cese de su convivencia por un lapso mayor a un año, decrete por medio de una sentencia de divorcio, que entre ellos ha cesado cualquier tipo de vínculo que los una como matrimonio.

Ahora bien, la pregunta que cabe hacerse es la siguiente, a la luz de lo señalado: ¿Es realmente necesario el judicializar una situación como la anteriormente descrita, en la cual no existe oposición de parte alguna, sino simplemente dos personas que se encuentran de acuerdo en presentar los antecedentes necesarios como para dar por terminada una relación que, al fin y al cabo, es de naturaleza contractual? ¿No se está acaso dando tramitación de pleito a una situación que no podría estar más alejada de buscar discusión, sino por el contrario, solo busca dar por terminada una relación que ya solo existe en el Derecho mas no en los hechos? Visto de este punto de vista, pareciera a todas luces inoficioso el recurrir a tribunales a solicitar la declaración de algo que no debiese ser más que un trámite. Sigamos analizando este asunto, con una mayor profundidad en el siguiente punto.

3.- ¿Es el divorcio de mutuo acuerdo un asunto contencioso realmente?

En estrecha relación con lo que ya hemos planteado, cabe realizarse un último gran cuestionamiento en relación a la materia en comento, y este dice relación a la naturaleza del asunto en cuanto a la existencia o no de un conflicto entre partes, que pueda justificar la radicación de la competencia para su conocimiento en un tribunal, en el cual un juez sea quien deba resolver, tal como si de un pleito se tratara.

El artículo 88 de la Nueva Ley de Matrimonio Civil, señala que “Los juicios de separación, nulidad o divorcio se tramitarán conforme al procedimiento que señale, para tal efecto, la ley sobre juzgados de familia”. Acto seguido, como ya señalamos, al artículo n° 8, numeral decimoquinto, de la ley aludida -sobre Tribunales de Familia-, entrega la competencia para conocer las acciones de divorcio reguladas en la Ley de Matrimonio Civil, a los Juzgados de Familia. Idéntica regla se encarga de consagrar el artículo 87 de la Nueva Ley de Matrimonio Civil, estableciendo que “Será competente para conocer de las acciones de separación, nulidad o divorcio, el juzgado con competencia en materias de familia, del domicilio del demandado”

Señalado lo anterior, no cabe duda de que la intención del legislador es que el divorcio, en todas sus variantes, sea tramitado ante el juez de familia, y no de otra forma. Ahora bien, en relación a lo señalado por el artículo 88 de la Ley de matrimonio Civil, debemos acudir a las reglas del Procedimiento Ordinario en materia de familia. El artículo 55 del mencionado cuerpo legal señala que el procedimiento ordinario “será aplicable a todos los asuntos contenciosos cuyo conocimiento corresponda a los tribunales de familia y que no tengan señalado otro distinto en ésta u otras leyes”. Y es en este punto en que se genera el problema.

Cabe cuestionarse entonces ¿es el divorcio de mutuo acuerdo un procedimiento contencioso? En una primera aproximación y sin caer en tecnicismos aun, el simple hecho de denominarlo como una actuación “de mutuo acuerdo”, nos da la impresión de que ambas partes se encuentran contestes en dar por terminado el vínculo y que, como presentan un acuerdo completo y suficiente sobre las materias que exige la ley, ya no quedan temas pendientes legal –ni personalmente- entre ellos. Nuestro actual Código de Procedimiento Civil en su libro IV trata acerca de aquellas materias que denomina “Actos Judiciales no Contenciosos”. En su artículo 817, señala que son “aquellos que según la ley requieren, la intervención del juez y en que no se promueve contienda alguna entre las partes”. ¿No suena acaso esto similar a lo que ocurre en el divorcio de mutuo acuerdo? ¿Debemos entonces darle tramitación por medio del juicio ordinario que establece la Ley de Tribunales de Familia, o por medio del procedimiento que establece el Código de Procedimiento Civil –que no olvidemos, es un cuerpo legal que tiene el carácter de supletorio- para los asuntos voluntarios? Cierto es que el tema es discutido en doctrina, y si bien pareciera no estar del todo zanjado aun, da la impresión de que la respuesta más acertada es aquella que se orienta a considerar el divorcio de mutuo acuerdo, en que no se promueve contienda alguna entre las partes y que se trata prácticamente de una mera solicitud, como una actuación voluntaria. Y siendo esta una actuación voluntaria, podemos cuestionarnos ¿se justifica que el juez sea el encargado de dar tramitación a toda una causa judicial, por causa de un asunto que, visto técnicamente, no deja de ser un trámite?

4.- La solución legislativa.

4.1.- El proyecto de ley que plantea la solicitud de divorcio de Mutuo Acuerdo como actuación judicial no contenciosa.

Teniendo en miras lo expuesto, existe actualmente en tramitación un Proyecto de Ley, presentado en diciembre del año 2012, que busca zanjar la discusión sobre la naturaleza voluntaria del divorcio de mutuo acuerdo, con la finalidad de que este sea tramitado conforme a las reglas de los asuntos que no constituyen pleito entre partes. El proyecto justifica la iniciativa, señalando que, a pesar de haber sido aprobado en nuestra legislación la figura del divorcio vincular, el cual llevó a regularizar infinidad de situaciones de muchas personas –y por qué no decirlo, de familias completas- dicha institución no siempre ha podido cumplir su cometido, llevando muchas veces a las partes a vivir la situación con “frustración por las dificultades que la legislación vigente pone a quienes desean obtener una sentencia de divorcio, muchas veces esperada por largos años.” Determinando el divorcio de mutuo acuerdo como un asunto de jurisdicción no contenciosa, asegura finalmente el texto del proyecto, se busca “facilitar el procedimiento” en la materia, con lo cual además de generar procesos más expeditos para las partes, colaboraría con “la descongestión de los tribunales de Familia.”

Cierto es que, por muy noble que parezca la iniciativa señalada, la solución pareciera ser insuficiente para los fines que se dicen perseguir, sobre todo si se tiene a la vista un proyecto presentado en el pasado, de similares características, pero que buscaba desjudicializar por completo el divorcio de mutuo acuerdo, el cual finalmente fue archivado conforme al inciso segundo del artículo 36 Bis del Reglamento del Senado, esto es, por permanecer sin pronunciamiento por parte de la Comisión de Constitución por más de dos años.

4.2.- El proyecto de ley que plantea la desjudicialización del procedimiento de Divorcio de Mutuo Acuerdo.

Este proyecto, fue presentado en junio del año 2009 y atendía en gran medida al espíritu de Desjudicialización de aquellos asuntos que consisten en meros trámites y que no requieran una mayor intervención decisoria del juez, cuestión que pareciera ser –o al menos es lo que a los medios se dice- la intención legislativa desde hace algunos años, pero que pareciera desdecirse en la realidad, por las constantes cortapisas que se ponen a proyectos como éste.

En su espíritu, el texto buscaba desradicar la competencia para conocer los asuntos relativos al divorcio de Mutuo Acuerdo por parte del juez de familia, estableciendo en subsidio de este un procedimiento alternativo, que se condijera con la naturaleza de mero trámite que este pareciera revestir. En armonía con los argumentos que hoy por hoy vemos en multiplicidad de informes y hasta en el mismo mensaje del Proyecto del Nuevo Código de Procedimiento Civil, se hacía hincapié en la congestión del sistema de tribunales, y en la necesidad de desradicar del medio, causas que innecesariamente ponían en acción todo el aparataje jurisdiccional, sin haber justificación para ello por ser meros trámites. A su vez, dejaba de manifiesto que, en todo aquello en que el juez pudiera tener algún grado de decisión, como ocurre en los demás tipos de divorcio, en que es uno de los cónyuges quien lo solicita “en contra” del otro –como regulaciones en cuanto a los hijos en común, por ejemplo- en el Divorcio de Mutuo Acuerdo se encontraba previamente regulado por los cónyuges por medio del Acuerdo Completo y Suficiente que la ley exige, siendo el juez un mero examinador del mismo, labor que pudiera cumplir cualquier otro funcionario, como un notario por ejemplo.

Se tomaba como paradigma, el caso de otros países sudamericanos que ya cuentan con una solución administrativa para la tramitación de los divorcios de Mutuo Acuerdo, evitándose así la necesidad de recurrir a tribunales. Es así como, sacando ejemplo del Derecho comparado, se buscaba en el Proyecto el poder dar por terminado el vínculo matrimonial por medio de una escritura pública que, lógicamente, cumpliera con los mismos requisitos que el actual Acuerdo Completo y Suficiente que exige la ley al plantear la solicitud ante el juez de familia, y en que además se señalara la causal que hubiera motivado el divorcio, la procedencia o no de compensación económica, y finalmente, si procediere, la liquidación del correspondiente régimen patrimonial. Del mismo modo que ocurre actualmente con la sentencia de divorcio, el Proyecto preveía la obligación de proceder a la subinscripción de la escritura pública al margen del acta matrimonial correspondiente, momento a partir del cual comenzaría a producir todos sus efectos.

Sin embargo, dicho proyecto no prosperó, a pesar de atender firmemente al espíritu desjudicializador de que parecieran perseguir nuestros legisladores. No fue rechazado siquiera, sino más bien olvidado, como un trámite más.

 

5.- Consideraciones finales.

Si realizamos una comparación de ambos proyectos de ley, es decir entre el presentado en el año 2009 y que permanece archivado a pesar de que establecía un sistema expedito, simple y ciertamente mucho menos costoso y traumático para las partes, y aquel presentado en el año 2012, que simplemente pareciera buscar zanjar una disquisición casi puramente doctrinaria casi por elegancia y prolijidad técnica, pareciera ser preferible el primero que el segundo. ¿Cuál es la razón para radicar en un tribunal una labor que pareciera de mero trámite, siendo el espíritu desde hace años la desjudicialización y la intención el alivianar las cargas de los tribunales, que en estas materias sobre todo, se encuentran bastante sobrecargados? Ciertamente pareciera de una inconsecuencia magna el hecho de que, por una parte se proclame a los cuatro vientos el llevar años trabajando en un proyecto que reformaría todo el sistema procesal civil con la finalidad de alivianar peso a los jueces y darles mayor posibilidad de ocuparse de los asuntos en que de verdad es necesaria su capacidad decisoria, mientras que por otra se archiva un proyecto –que ni siquiera resultó rechazado, sino archivado por desidia- que podría significar un gran alivio para muchos –jueces y usuarios del sistema-.

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