Derecho real de conservación: La solución de 1930 en el 2016.

En 1930 en Estados Unidos nace la idea de permitir que los privados graven sus predios con servidumbres ecológicas a fin que sean ellos los que contribuyan de alguna forma a la preservación del ambiente. Solución prístina del capitalismo de los años 30. La ley 20.930 no solo no agrega nada a la política ambiental chilena sino que desempolva las viejas soluciones probadas y descartadas hace medio siglo atrás. Explicaremos ahora nuestras razones.

El derecho real de conservación creado por la ley número 20.930 de 25 de junio de 2016 establece en un su artículo 2 la definición de este:

“el derecho de conservación es un derecho real que consiste en la facultad de conservar el patrimonio ambiental de un predio o de ciertos atributos o funciones de éste. Este derecho se constituye en forma libre y voluntaria por el propietario del predio en beneficio de una persona natural o jurídica determinada”.

Con esta definición podemos partir haciendo algunas disquisiciones. Este derecho confiere una facultad a su titular de conservar el patrimonio ambiental en un predio. En lo tocante al titular este puede ser cualquier persona natural o jurídica según señala el artículo 4 de la ley 20.930. Entonces surge una disyuntiva: ¿Este derecho real es integrante del derecho real de dominio? ¿Puede ser el titular del dominio titular de este derecho? A lo primero el artículo 3 de la ley 20.930 zanja el asunto disponiendo que es un derecho distinto al de dominio. Queda la duda segunda acerca de que el dueño pueda ser titular de este derecho real. Nosotros entendemos que no es posible dado que se trata de un contrato civil y el contrato según el artículo 1438 del código civil hace necesaria la intervención jurídicamente válida de “otra” persona. Ahora bien, nada hace óbice a autocontrato, que en todo caso es perfectamente válido, como tampoco a que sea celebrado el contrato constitutivo entre el dueño (persona jurídica) con otra persona, por ejemplo un accionista de la empresa titular del dominio del predio. Toda esta vuelta es para dejar en evidencia lo siguiente: Si el dueño de un predio teniendo conocimiento que en él se encuentra una zona que posiblemente pueda ser declarada área silvestre, la cual para adquirir dicho estatus jurídico debe primero ser de propiedad del Estado (vid. Artículo 2 inciso 1° Ley N°18.362) deberá proceder a su expropiación y entonces deberá indemnizarse tanto al dueño del predio como al titular del derecho de conservación, reunidas ambas calidad económicamente hablando en una o un conjunto de personas, estas se verán beneficiadas. He aquí nuestra primera objeción.

En cuanto se refiere al contenido del derecho este dice relación con que el titular adoptará medidas de conservación que deben ser superiores a las legales. Esto se desprende nítidamente del artículo 6 inciso 5 de la ley 20.930. Podría estimarse esto como una buena solución al problema que describíamos arriba sobre la titularidad. Sin embargo, quien debe fiscalizar que se están cumpliendo dichas condiciones es el dueño del predio y si estima que ello no ocurre, pues deberá ir a juicio civil y esa petición se substanciará conforme las reglas del procedimiento sumario (vid. artículo 13 ley 20.930). Aquí imbrica otro problema: ¿Para qué existen los tribunales ambientales si este no tiene competencia sobre todos los asuntos ambientales? Una duda no menor porque en estos eventuales procesos no se va a discutir si se pagó o no el canon de arriendo, se va a discutir si se han efectuado los planes de conservación o si estos han o no sido efectivos.

Pasando a otro punto, que tiene que ver con aspectos tributarios debe tenerse en cuenta que el contrato constitutivo del derecho real de conservación puede ser gratuito u oneroso. Teniendo en consideración que el titular del derecho puede inclusive cobrar, pudiendo este ser económicamente (en los hechos) idéntico al dueño, quien deba pagar al titular del derecho de conservación podrá deducir de su carga tributaria dichos montos aludiendo ser un “gasto necesario”.

Hubiera sido preferible regular todos estos asuntos. En lo referente al titular del derecho debiera haberse establecido como un gravamen del dueño del predio y la determinación de zona de conservación por parte del Estado mediante ley de la república para mantener la constitucionalidad de la idea. En lo que se refiere a la posibilidad de contratar debió haberse permitido la opción de externalizar esto pero con instituciones creadas con el único objetivo de ejecutar planes de conservación. Ello porque no se trata de podar y regar un sector de un predio, se trata de intervenir este ambiente y eso supone previamente haber realizado diversos estudios técnicos.

Con respecto a la solución de controversias hubiera sido preferible haber radicado los asuntos en los tribunales ambientales. Pero ello hubiera obligado a aumentar el número de tribunales ambientales.

Con todo, creemos que esta nueva ley viene a ser una válvula de escape para cualquier tipo de entelequia jurídica y es ajena a los propósitos con lo que se procede a su dictación. Hubiera sido preferible que se estudiara primero la experiencia comparada que data en Estados Unidos desde los años 30 y entender que estas salidas son acordes a modelos de liberalismo económico decimonónico que han sido absolutamente probadas por la historia no ser adecuadas para el logro de objetivos colectivos.

Finalmente, es de esperar pronto una reforma a esta ley que al menos permita a la superintendencia del medio ambiente fiscalizar a los titulares a fin de verificar que se está realizando las cláusulas contenidas en el contrato constitutivo.

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