Derecho Penal y Moral Social

“las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden  y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están solo reservadas a Dios y exentas de la autoridad de los magistrados”.

Art. 19CPE Argentina

 

El hombre medio, a aquel que generalizadamente se recurre como parámetro de entendimiento de las sentencias e interpretaciones legales probablemente en gran cantidad sienta que el Derecho muchas veces no sea más que un instrumento moralizador social, por lo que frente a determinados hechos tipos pareciera que la pena no es más que un injusto fruto del apetito de algún acaudalado viudo burgués.

Para nosotros, hombres de Derecho la situación descrita con anterioridad no deja de tener superflua razón la cual no es única.

Para Lord Devlin, filósofo jurista, la función del Derecho penal es esencialmente la de la protección de la sociedad toda y su continuación, nos dice ”el derecho impone lineamientos morales con el fin de defenderse de ciertos ataques que pudiesen destruirla’’ [1], por lo que, según esta óptica muchas veces el Derecho no estaría más que aplicando principios Morales. Como apoyo de esta tesis, Devlin nos hace ver que en el Derecho penal el consentimiento de la víctima no juega ningún papel como elemento de justificación o de excusa respecto de determinados bienes jurídicos, los cuales perfectamente pueden ser renunciables y si el legislador respecto de aquellos tipos de acción penal publica en las cuales no se lesionan bienes jurídicos algunos no contempla causales de justificación es precisamente porque  quiere ordenar lineamientos morales que rijan a la colectividad.

Ya bastante ha transcurrido desde los sesenteros planteamientos de Lord Devlin, que sin duda algún tienen profunda injerencia en las escuelas casualistas y finalistas aun en boga en algunos países tercermundista, no obstante, Jakobs, uno de los más importantes exponentes de la corriente del funcionalismo y su actuación a propio riesgo o imputación a la victima son puntos culmines del consentimiento en los cuales la situación resulta sencillamente atípica, es así como la sala I del tribunal Supremo Alemán  en 1984 se pronuncio acerca de  quien facilite autopuestas en peligro, queridas y efectuadas con responsabilidad no incurre en responsabilidad penal.[2]

Siguiendo con el Profesor Jakobs, este plantea otra situación respecto de la moral vs Derecho.

Jakobs reza que la moral jamás será protegida per se (a diferencia de lo que expone Lord Devlin), sino que estos (valores morales) serán protegidos en cuanto coincidan con aquellos (bienes) que la sociedad necesite para su mantenimiento (a lo menos los crea necesitar.[3]

El progreso de las sociedades siempre ha necesitado empujones, como por ejemplo castigar el adulterio en épocas en la que un hijo nacido fuera de matrimonio aparte de sufrir discriminación legal, eran muy limitadas sus oportunidades de efectivo progreso. Ya pasada esa época y la sistemática eliminación del adulterio de los diversos ordenamientos jurídicos del mundo nos da prueba que esa norma carecía de su ratio legis por lo que se había transformado tan solo en un residuo valorativo de carácter moral.

En 1950 se adopta por el Consejo de Europa la Convención Europea de Derechos Humanos (CEDH) la que innova respecto de la Declaración Universal de Derechos Humanos respecto de la materia que nos ocupa. La visión de la moral en el convenio es la de un Derecho limitativo del ejercicio de algunas facultades, es así como en su Art. 8 Nº 2[4] limita el ejercicio de la privacidad y en su Art. 10 Nº 2 [5] limita el ejercicio de la libertad expresión. El hecho de la existencia de estas limitaciones podemos equipararlas al reconocimiento de la presencia de Delitos de Peligro, llevadas al caso Chileno podemos analogar el Art. 8 n°2 a la tenencia de material pornográfico infantil y el Art. 10n°2 a las injurias livianas.

Lo más preocupante de todo es que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), ente que permite que el CEDH no se transforme el letra muerta y principal órgano de interpretación del convenio en sus diversos fallos ha dado claras señales de la facultad de castigar conductas inmorales por el solo hecho de serlas reconociendo incompetencia en dichas materias entregándoselas discrecionalmente a cada Estado.

Lo antes dicho se ve reflejado, por ejemplo en el caso Dudgeon[6], caso en que se apelaban a leyes de 1861 y 1885 que castigaban tanto la tentativa como las prácticas homosexuales en Irlanda del Norte.

En la sentencia (negativa) se sostiene que el Estado tiene el Derecho a dictar normas en defensa de la moral aunque no lesionen bien jurídico alguno.

En Chile no estamos exentos de lo antes dicho, es así como analizaremos someramente la situación del tipo penal de la Violación sodomítica y el Incesto ambos delitos sexuales.

Los delitos sexuales los podemos definir como aquellos que obedeciendo a un mismo esquema valorativo, representan formas concretas de manifestación del instinto sexual, o que tienen con él algún grado de vinculación, todo lo cual les confiere especialidad dentro del conjunto del ordenamiento penal.[7]

Dentro de esta situación encontramos la violación sodomítica, art. 365 del código penal, que castiga a aquel mayor de edad que ha accedido a un menor de su mismo sexo  que sea mayor de 14 años y menor de 18. Hasta 1999 en el mismo artículo se plasmaba, además, la ilegalidad de que dos hombres mayores de edad mantuvieran relaciones sexuales entre si.

En 1973 se retira la categoría de la homosexualidad como patología de la Asociación Psiquiátrica Americana (APA) sanándose así de una vez y para siempre todos los homosexuales del mundo, lo que nos concluye que el bien protegido en el 365 no es la

Salubridad pública.

Nos es de sumo difícil determinar cuál es el bien jurídico protegido, en la situación hipotética de que el sujeto activo es el menor o el sujeto pasivo sea mujer no se castiga conforme al 365, es decir, por un hecho factico frente a la misma situación pareciera que el bien jurídico protegido es modificable.

El fundamento a que se llega es que el consentimiento del menor accedido está viciado, pero vuelvo al mismo ejemplo, si el sujeto activo es el menor, el consentimiento mágicamente ya no se encuentra viciado.

Esta norma claramente además de atentar contra la libertad sexual, pretende la creación de una moral social.

El caso del incesto es decir la relación sexual mantenida entre determinados parientes consanguíneos es castigada en el artículo 375 del código penal [8]

En antiguo Egipto o el Imperio Inca el matrimonio entre consanguíneos era el instrumento más útil para conservar la pureza de la casta real.

Transcurrido los siglos, derogada la nobleza y en su reemplazo la burguesía, muchas veces poseedora de grandes extensiones de territorio, veía en el matrimonio entre consanguíneos una amenaza a sus aspiraciones expansionistas por lo que se crea la figura del incesto.

Hoy en nuestros días, cuando el mundo de la bolsa y de hacer riquezas parece alejado de esa época la institución del incesto ha perdido su ratio legis por lo que se ha transformado tan solo en un residuo de carácter moral.

Sostenemos que la moral crítica jamás puede imponer moral positiva, la moral al igual que la verdad es una sola, el problema está en saber cuál es, para ello cada ser humano en el ejercicio de su libertad mediante la ética estudia y dirime sobre moralidad e inmoralidad en una construcción que radica en nuestro fuero interno.

El derecho es el instrumento más inapropiado para imponer normas morales ya que atenta gravemente contra la libertad individual consagrada ampliamente de diversas formas en la Declaración Universal de Derechos Humanos.

La inmoralidad por si sola nunca es suficiente para justificar la intervención del Derecho, no es de incumbencia del estado las acciones privadas que realicen sus ciudadanos adultos lo que atenta contra el articulo 12 [9] de la Declaración Universal de los Derechos Humanos por lo que no le es válido imponer modos de comportamiento.

Por lo expuesto es que debemos considerar que; Las conductas penalizadas cuya materialización no corresponden a lesión de bienes jurídicos OBJETIVAMENTE RELEVANTES PARA EL ORDEN DE LA SOCIEDAD EN UN MOMENTO DETERMINADO son INCONSTITUCIONALES ya que atentan contra la Declaración Universal de los Derechos Humanos y las normas internacionales a su amparo, a saber; por la ventana del artículo 5º de nuestra Constitución (principio del Ius Cogens) se entienden incorporados los Tratados internacionales ratificados por Chile, que versando sobre materia de Derechos Humanos tienen rango constitucional, incluso algunos plantean que poseen carácter de supraconstitucional y en caso de conflicto entre la carta Magna y Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos, primarían los segundos.[10]

En los años venideros es de esperar contemos con verdaderos legisladores que utilicen técnicas legislativas apropiadas y así mirar al pasado y reír con aquellas normas derogadas, guardadas a especie de anécdotas en algún cajón en la biblioteca del congreso nacional.

Ir en contra de la ley es Inmoral, por lo que los tipos penales que castigan Inmoralidades son, en suma Inmorales.

“Hay que espigar de vez en cuando el derecho penal para comprobar si no hay algunos bienes que se han marchitado”.

Günther Jakobs[11]

—-

[1] Estudios de Ética Jurídica, Jorge Malem, p. 35

[2] Manual de Imputación Objetiva, Jorge Reyes, Editorial Metropolitana p. 5

[3] ¿Qué protege el Derecho Penal: Bienes Jurídicos o la vigencia de la norma?, Günther Jakobs, ediciones jurídicas Cuyo, p. 38

[4] No podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho salvo cuando esta injerencia este prevista por la ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención de las infracciones penales, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de terceros.

[5] El ejercicio de estas libertades, que entrañan deberes y responsabilidades, podrá ser sometido a ciertas formalidades, condiciones, restricciones o sanciones, previstas por la ley, que constituyan medidas necesarias, en una sociedad democrática, para la seguridad nacional, la integridad territorial o la seguridad pública, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, la protección de la reputación o de los derechos de terceros, para impedir la divulgación de informaciones confidenciales o para garantizar la autoridad y la imparcialidad del poder judicial.

[6] Sentencia de 22 de Octubre de 1981.

[7] Delitos sexuales; Luis Rodríguez Collao. Editorial jurídica de Chile 2004.

[8] El que, conociendo las relaciones que lo ligan, cometiere incesto con un ascendiente o descendiente por consanguinidad o con un hermano consanguíneo, será castigado con reclusión menor en sus grados mínimos a medio.

[9] Nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques a su honra o a su reputación. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra tales injerencias o ataques.

[10] En esa posición se han manifestado el Ministro de Corte Don Carlos Cerda y el profesor José Luis Cea.

[11] ¿Qué protege el Derecho Penal: Bienes Jurídicos o la vigencia de la norma?, Günther Jakobs, ediciones jurídicas Cuyo, p. 39

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