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Derecho de Aguas y Libre Competencia.

Por: Jorge Yáñez Santibáñez.

Desde el momento en que se nos garantiza constitucionalmente un escenario comercial cuya piedra angular es la libre iniciativa privada en materia económica,  con el principio de la autonomía de la voluntad también a la cabeza,  nos encontramos con un amplio y despejado terreno para desarrollar todo tipo de actividades empresariales sin más límite que la moral, el orden público, la seguridad nacional y las normas legales que regulen la actividad en particular.

En materia de Aguas, la conjugación entre el libre mercado y las escasas potestades que tiene la autoridad administrativa para rechazar una solicitud de aprovechamiento, decanta en el surgimiento de múltiples actores dispuestos a transar y utilizar libremente, en cualquier actividad productiva, los derechos que les fueren conferidos sin más límites que los indicados. En teoría, la mano invisible de Adam Smith es la encargada de determinar los precios y la asignación de los recursos.

Sin embargo, al igual que todos los mercados, el de las Aguas no es perfecto, y presenta fallas de compleja solución. Así por ejemplo, la asimetría de información que existe entre los distintos actores imposibilita muchas veces que los Derechos de Agua de que son titulares sean utilizados eficientemente. Asimismo, el tremendo poder de mercado del que gozan ciertas empresas gracias a la dadivosidad del Estado, hacen que la libre competencia del sector se vea menoscabada constantemente. Al respecto, me parece interesante mencionar las barreras de entrada que se pueden distinguir en el mercado de la generación de Energía Hidroeléctrica, actividad ícono de los derechos de aprovechamiento no consuntivos.

Es algo paradójico, pero siendo el mercado de la generación el único segmento del mercado eléctrico en donde se puede presentar una competencia libre, a diferencia de los segmentos de transmisión y distribución que están configurados sobre la base de monopolios naturales, lo que vemos es un oligopolio. Y esto se produce, justamente, por las  enormes barreras de entrada que el sector presenta; barreras legales, constituidas por las autorizaciones administrativas, estudios de impacto ambiental, eventuales concesiones, etc.; barreras naturales, generadas por las economías de escala y de secuencia  presentes en la estructura de producción de las empresas; y barreras artificiales, levantadas por estas mismas para impedir que nuevos actores entren a competir al mercado.

Al respecto, no es extrañable encontrarse, por cada solicitud sectorial  presentada, con más de una oposición administrativa cuya judicialización entrampa a los proyectos ideados por los aspirantes. De igual modo, la presentación de recursos de protección, demandas y denuncias transforman este proceso en una onerosa carrera de obstáculos. Obviamente, estas acciones gozan en su mayoría de fundamento plausible, por lo cual su reprochabilidad individual no es cuestionada  por las autoridades llamadas a resolverlas. Sin embargo, al provenir de un mismo actor, se convierten en una práctica desleal que podríamos calificar como ilícito atípico, es decir, en una conducta que si bien no va en contra de una determinada regla, si lo está en contra de los principios de esa regla o de otros principios jurídicos, convirtiéndose, por tanto, en ilícita.  (Para una mejor comprensión del concepto de ilícito atípico, véase ATIENZA, Manuel y RUIZ MANERO, Juan: Ilícitos atípicos. Madrid, Editorial Trotta, 2000)

De esta forma, se merma astutamente la competencia mediante el levantamiento de barreras artificiales de entrada, con el solo objeto de mantener el poder de mercado y la dominancia que detentan las empresas ya posicionadas, y consecuentemente, los considerables beneficios económicos que anualmente les reporta la actividad, y con los cuales financian los honorarios de los abogados encargados de tramitar la judicialización de los proyectos.

Como posible remedio, estas conductas pueden encuadrarse dentro de las amplias hipótesis anticompetitivas contempladas en el artículo 3º del Decreto Ley Nº 211 de 1973, así como también – y con mayor precisión – en el artículo 4º letra G de la Ley Nº 20.169 que regula la Competencia Desleal y que prescribe expresamente que se considerará un acto de competencia desleal: “El ejercicio manifiestamente abusivo de acciones judiciales con la finalidad de entorpecer la operación de un agente del mercado.”. Empero, también se impone la carga al afectado de judicializar el asunto ante Juzgado de Letras competente con todo lo que ello significa, sin obtener una solución medianamente pronta para destrabar su proyecto de generación. No obstante, la Fiscalía Nacional Económica y el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, constituyen un agradecido respaldo a la hora de investigar, conocer e instruir  en relación a los hechos de que se trate, de manera de contar con un pronunciamiento de autoridad que remedie en parte la situación.

Ahora, solo quisiera mencionar que otra obstáculo a soslayar a la hora de perseguir estas conductas, es la determinación del mercado relevante, pues dada configuración de nuestros cauces,  cuencas e interacción entre aguas superficiales y subterráneas, en conjunto con la configuración del mercado eléctrico, pudiera ser un poco más complejo de lo pensado establecer si un determinado titular de derechos tiene o no poder de mercado. Ante esto, el principio de unidad de la corriente, consagrado en el artículo 3º del Código de Aguas pudiera ser de gran ayuda y, posiblemente la solución, siempre que se tenga un especial cuidado a la hora de conjugarlo con el sector geográfico del país de que se trate.

En definitiva, creo – tal como lo he mencionado en columnas anteriores – que una regulación a priori del mercado de los derechos de agua, en conjunto con una agencia sectorial con mayores potestades normativas y autonomía,  contribuiría a equilibrar el escenario descrito,  sirviendo como contrapeso a la desmesurada concentración de derechos de aprovechamiento que lo caracteriza. Espero que el último informe del Banco Mundial sobre la Institucionalidad Hídrica chilena  sea considerado en el corto plazo, de manera generar un marco regulatorio de mayor eficacia que el actual y así destrabar la competencia que el mercado de los Derechos de Agua ha generado estos últimos años.

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