DELITO DE ABORTO UNA MIRADA AL ABORTO HONORIS CAUSA.

 

En el estudio del derecho penal chileno, dentro de los delitos contra la vida, ubicamos el delito de aborto. Sin embargo, nuestro legislador, lo sitúa dentro de los “delitos contra el orden de las familias y la moralidad pública”, no obstante ser, esté un verdadero atentado contra la vida en formación (dependiente), al menos eso, se puede razonar luego a la luz del bien jurídico protegido de este tipo penal (“vida en formación, en gestación”). Cabe destacar, que de forma muy curiosa no se siguió el modelo del código penal español del año 1848, toda vez, que gran parte de nuestro cuerpo legal fue copiado del código español.

         Si bien es cierto, nuestro legislador no define el concepto aborto, y es la doctrina la que se ha encargado de elaborar un concepto. Es así, el profesor Mario Garrido Montt lo define como: “Es la interrupción del proceso de gestación mediante la destrucción o muerte del producto de la concepción”, por lo cual, no debemos incurrir en el error de hablar de “interrupción del embarazo”, porque si así fuese, podría ocurrir el supuesto factico de haber aborto y el feto haber sobrevivido.

Luego de esta breve reseña, nos abocaremos a lo medular.

En nuestro ordenamiento jurídico, el delito de aborto se encuentra tipificado en los artículos 342 al 345 del Código Penal, en virtud de aquello podemos distinguir tres clases de aborto:

  1. El aborto provocado por terceros.
  2. El aborto causado por la mujer.
  3. El aborto causado por el facultativo (profesional de la salud).

Detengámonos en el aborto honoris causa, normado en el artículo 344 inciso segundo del código de castigo, ésta es una circunstancia que transforma el delito de aborto en una figura privilegiada, ya que esté se realiza con el objeto de ocultar la deshonra de la mujer. Como toda clase de aborto, debe haber como presupuesto básico, la existencia de un feto vivo, entendiéndose por tal, al ser humano desde la concepción hasta antes que se produzca el nacimiento, vale decir, la acción sancionada por nuestro legislador penal, consiste en matar al feto, ya sea, la mujer misma o un tercero, realizando cualquier tipo de maniobra para obtener aquel resultado, debiendo haber una relación de causalidad, entre la acción desplegada por el agente delictivo y el resultado, además de la concurrencia del dolo para causar aborto.

En esta figura típica, como se dijo anteriormente, el reproche penal que le asigna nuestro legislador es menor que en la situación del primer inciso del artículo 344 del Código Penal, ya que la mujer intrínsecamente ha perdido su honra sexual, producto de relaciones sexuales ilícitas desde el punto de vista social, es en este caso donde la mujer cree que tan solo es ella quien conoce aquello, y con la finalidad de evitar una deshonra pública, lo cual le acarrearía mala fama, es que elije terminar con la vida del feto antes de hacer pública su vergüenza. Por lo tanto, se requiere entonces para la aplicación de esta figura privilegiada que atenúa su responsabilidad penal que la mujer sea considerada honesta desde el punto de vista sexual, ya que de ser considerada promiscua, no se configuraría el supuesto factico que describe nuestro legislador, y seria reprochada penalmente de forma más gravosa, con la sanción penal del inciso precedente, presidio menor en su grado máximo, esto es, 3 años y un día a 5 años.

No obstante lo anterior, como requisito para que opere esta figura penal,  es que, la mujer haya hecho ocultamiento de sus relaciones sexuales y del embarazo, ya que si la mujer no ha realizado aquellas acciones tampoco se configuraría aquel delito. Hablamos de un hecho ilegítimo, no de cualquier hecho, ya que no encuadraría en la atenuación el supuesto de la mujer casada que concibe dentro de un matrimonio que posteriormente es declarado nulo, como así tampoco, el de aquella mujer que mata al feto concebido  con anterioridad a su matrimonio con aquel de quien concibió, ya que, la sociedad no considera deshonrosos estos casos.

Luego de todo este análisis, surge la siguiente pregunta; ¿es necesario atenuar la responsabilidad de la mujer dado que en los tiempos en los que vivimos?, ya que el tener relaciones sexuales tanto fuera del matrimonio, como en circunstancias que moralmente para cierto sector de la sociedad, generalmente la gente mayor, las considerarían de poco decorosas, teniendo en cuenta que estas actuaciones que antiguamente se considerarían como sexo ilícito, hoy por hoy no produce escándalo ni conmoción social, replanteo, ¿será tan necesario? o ¿será que la madre podría valerse de esta figura como coartada perfecta para aminorar su reproche penal?.

Teniendo claro lo anteriormente expuesto, tengamos presente lo siguiente, el artículo 119 del Código Sanitario, vigente hasta 1989, contenía la siguiente definición: “Sólo con fines terapéuticos se podrá interrumpir un embarazo. Para proceder a esta intervención se requerirá la opinión documentada de dos médicos-cirujanos”.

Ahora bien, en el boletín Nº 7.965-11 se presenta a tramitación ante el Congreso Nacional el proyecto de ley iniciado en moción de los senadores señores Walker, Ignacio Pizarro, Ruiz-Esquide y Zaldívar, el cual pretende que sea permitida interrupción del embarazo ante riesgo demostrado para la vida de la madre. Este proyecto de ley pretende que el artículo 119 del código sanitario sea reemplazado por el siguiente texto: “No se considerará aborto la acción destinada a salvar la vida de la madre, cuando existiere un riesgo demostrado para la misma, si a consecuencia de ello se produjere la interrupción del embarazo. Para proceder de esa forma se requerirá de un informe de dos especialistas registrado en la ficha clínica de la paciente”.

Desde mi punto de vista, y entendiendo que deben haber casos en los cuales realmente la seguridad de la vida de la madre se ve puesta en peligro, no es la antesala para que muchas conductas fraudulentas y poco éticas logren de alguna forma burlar el aparataje punitivo realizando prácticas abortivas y justificándolas vía este método?, además, no es la vida el bien jurídico más relevante en nuestro ordenamiento jurídico?,  cabe destacar y recordar, que nuestra Constitución Política de la Republica del año 1980, en su artículo 19 Número1 inciso segundo, contempla protección a la vida del nonato “La ley protege la vida del que está por nacer”, la cual hoy día se entiende por la mayor parte de la doctrina que esta frase es una prohibición constitucional absoluta hacia el aborto, por tanto, la despenalización del aborto colisionaría con la norma de nuestra carta fundamental, y si ello ocurriese deberíamos fijarnos en qué casos se permite abortar, pero debemos tener en cuenta que siempre prevalece la norma constitucional, pero bueno, en este caso va a ser carga probatoria para quien alega que efectivamente el aborto se llevó fuera de los supuestos fácticos que se pretende despenalizar.

Finalmente, si nos remitimos a las normas del código civil, todo aquello antes expuesto queda mucho más claro;

  Art. 75:

“La ley protege la vida del que está por nacer. El juez, en consecuencia, tomará, a petición de cualquiera persona o de oficio, todas las providencias que le parezcan convenientes para proteger la existencia del no nacido, siempre que crea que de algún modo peligra.

Todo castigo de la madre, por el cual pudiera peligrar la vida o la salud de la criatura que tiene en su seno, deberá diferirse hasta después del nacimiento.

Puedo concluir entonces que sin duda alguna la legislación nacional protege la vida, desde todo punto de vista, y que de haber cambios en el ordenamiento jurídico no solo tendrían que ser desde el punto de vista penal, si no del ordenamiento jurídico en su conjunto.

Antonio Jesús Villegas García

25 Comentarios
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