Del Perjuicio y el principio de no regresión en asuntos ambientales: Lo que nos deja la declaración de nulidad del D.S. N° 20 del Ministerio del Medio Ambiente.

derecho constitucional

Por: Sergio Balcázar Arias

Con fecha 16 de diciembre de 2014 el 2° Tribunal Ambiental dejó sin efecto el D.S. N°20 del Ministerio del Medio Ambiente que contenía la nueva norma primaria de calidad ambiental para el contaminante material particulado MP10. Dicha resolución, confirmada en todas sus partes por la corte suprema en sentencia de fecha 30 de septiembre de 2015 que rechazó el recurso de casación en el fondo deducido por el Ministerio del Medio Ambiente, entre algunas de sus razones, decidió anular el decreto supremo referido por vicios de ilegalidad relativos a la falta de fundamentación del acto administrativo ambiental. Sin embargo, lo que queremos destacar hoy es la definición de perjuicio que hace el tribunal y también el principio de no regresión en asuntos ambientales.

¿Qué es perjuicio? Seguramente pensara ilusoria la pregunta, más no carece de importancia su definición. Perjuicio supone una lesión a un derecho o interés legítimo que una persona se le es reconocida por el orden jurídico. En consecuencia, cuando el legislador establece como requisito de legitimación activa restringido por el perjuicio habrá de considerarse siempre el derecho o interés legítimo que deba haberse lesionado. Encaminados así cabe preguntarse ¿Es el mismo perjuicio exigido en asuntos civiles patrimoniales el que se exige en asuntos ambientales? Entonces aquí cobra importancia determinar con claridad el derecho o interés legítimo lesionado. En asuntos ambientales no cabe estimar la existencia de un derecho subjetivo sobre el Ambiente libre de contaminación. Dicha tesis es totalmente desacertada por dos razones: en primer lugar, porque supone dividir el objeto de un derecho que esencialmente es indivisible y en segundo lugar, porque desconoce la dimensión objetiva del derecho expresamente señalada por la constitución. Por lo tanto, estamos frente a la lesión de un interés legítimo que se constituye en el estándar constitucional de “ambiente libre de contaminación”. Con todo, el perjuicio en asuntos ambientales siempre tenderá hacía esta concepción que brevemente hemos enunciado, porque si mantenemos el viejo concepto de perjuicio civil caemos en el absurdo de considerar que existe un derecho subjetivo sobre un estándar constitucional indivisible y que su afectación debe ocasionar un daño corporal, material o moral, lo que a todas luces parece ser inadecuado por las razones que ya expusimos.

Ahora bien, nos referimos a todo esto porque el DS N° 20 del Ministerio del Medio Ambiente viene a establecer una norma primaria de calidad ambiental para el contaminante material particulado MP10. Norma primaria de calidad ambiental es “aquella que establece los valores de las concentraciones y períodos, máximos o mínimos permisibles de elementos, compuestos, sustancias, derivados químicos o biológicos, energías, radiaciones, vibraciones, ruidos o combinación de ellos, cuya presencia en el ambiente pueda constituir un riesgo para la vida o la salud de la población” [art. 2 letra n) ley N°19.300]. Esta norma primaria tiene una importancia fundamental en la evaluación ambiental, dado que sus parámetros permitirán establecer si un proyecto debe ingresar a evaluación ambiental con EIA o DIA (Art. 11 inciso final ley N° 19.300). No solamente en la evaluación ambiental, sino que es un acto administrativo de carácter general que viene a fijar los límites de eso que llamamos “estándar constitucional del ambiente libre de contaminación”. Ello se debe a que es ella que fija los parámetros, junto con la norma secundaria de calidad ambiental, que configura un mínimo de suficiencia, es decir, quien infringe la norma de calidad ambiental [la primera o segunda, según se trate] habrá vulnerado el bien jurídico ambiental.

De esta forma, una norma de calidad primaria puede ser reclamada ante el Tribunal Ambiental competente si es que incurre en algún vicio de ilegalidad y causa perjuicio al reclamante. Con respecto al perjuicio señala el Tribunal Ambiental que no debe confundirse con el perjuicio en asuntos civiles y se hace parte de una definición doctrinaria, que define al perjuicio de manera general entendiendo que toda persona tiene el interés de que las normas ambientales sean protectora del bien jurídico ambiental (considerando 10°). Es decir, habrá perjuicio cuando dichas normas efectivamente no protejan el ambiente. Sin embargo, ¿Cómo podría asegurarse categóricamente esto sin tener conocimiento de la cuestión en su totalidad? Creemos – y en esto nos alejamos de los dicho por el tribunal- que cobra relevancia el principio de no regresión en materia ambiental, que se constituye como el baremo mínimo: si una norma exige más y es reemplazada por una que exige menos, hará que está última sea objeto de “sospecha”, de indicio para el Juez para que proceda a imponerse del asunto y decidir si efectivamente la norma “más permisiva” en principio es o no una regresión del estándar primitivo. En consecuencia, la apariencia de permisividad de una norma posterior configurará una suerte de “categoría sospechosa”, tal como ocurre en todo el derecho de la no discriminación arbitraria.  Por ello es que creemos que la eventual falta de legitimación activa es una cuestión de fondo no siendo posible decidirla en etapas primigenias del proceso jurisdiccional.

Como ya se apreció el principio de no regresión ambiental no es “magia jurídica”. Es un principio consagrado en tratados internacionales, particularmente en el TLC entre Chile y Estado Unidos en que en el art. 19.2.2 del capítulo 19 se establece que reconocen las partes como inapropiado el debilitamiento de la legislación ambiental interna para incentivar el comercio o la inversión privada. Precisamente este principio – que incluye Estados Unidos en sus TLC- buscan generar ganancias compartidas entre los Estados partes y ello solo puede lograrse si es que existen legislaciones similares o dicho de otro modo, que no sea más atractivo por la carencia de legislación suficiente invertir en ese país. Un ejemplo de la necesidad de “emparejar la cancha jurídica” es la Ley 20.551 sobre cierre de faenas mineras que se dicta precisamente porque en Estados Unidos existía y en Chile no por lo que se hacía inmensamente poco competitivo para productores Estadounidenses competir con otros productores de otros países, ya que las empresas Estadounidenses también deben respetar el derecho interno de aquél país aun en sus inversiones extranjeras.

Como comentario al margen, creo innecesario referirme a la falta de fundamentos que hace calificar al Tribunal al decreto como ilegal, puesto que bastará con leer el expediente administrativo para imponerse de la falta de prolijidad.

Finalmente, es del caso destacar el invaluable valor jurídico que esta sentencia (confirmada por la Corte Suprema conociendo de un recurso de casación en el fondo, es decir, solo cuestiones relativas al juicio fáctico) tiene en nuestro derecho ambiental, debido a que la interpretación que se efectúa en relación al perjuicio se desprende por fin del derecho civil patrimonial que tiene un objeto de regulación totalmente distinto al derecho ambiental. Lo negativo: seguimos contando con un sistema para la dictación de normas de calidad ambiental precario y con sesgos de validez: ¿Cómo se explica que normas tan fundamentales para el contenido esencial de un derecho fundamental quede regulado por medio de decretos supremos? Dejamos la puerta abierta para iniciar esta nueva discusión.

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