DE LA LIBERTAD Y DE LA INDEMNIDAD SEXUAL

Con motivo de las IV Jornadas de Estudiantes sobre Derecho Penal y Criminología y Sistema Carcelario de la UDLA.

 

Esta Columna es referente a un grupo de delitos que con el paso del tiempo se hace cada vez más común escuchar en las noticias, y por los cuales las personas en el medio oriente (las mujeres, específicamente, y uno que otro hombre con algo de humanidad dentro) se han levantado a protestar en contra de las atrocidades que se han cometido últimamente. Estos delitos son los relativos a la libertad y la indemnidad sexual. Eje central de las jornadas anteriormente mencionadas.

El listado de delitos que contempla nuestro código Penal Chileno es variado (Violación, Abuso sexual, Prostitución de menores, Abusos deshonestos, Pornografía infantil, Estupro, etc…), pero en esta oportunidad vamos a tratar el tema desde su génesis, lo que se comprende por “Indemnidad sexual” y el significado de la “Libertad sexual”.

En primer término, ¿qué es la libertad?; para el diccionario de la Real Academia Española, la libertad en una primera acepción es definida como la “facultad natural que tiene el hombre de obrar de una manera o de otra, y de no obrar, por lo que es responsable de sus actos”. En una quinta acepción podemos apreciar una definición un poco más jurídica: “Facultad que se disfruta en las naciones bien gobernadas de hacer y decir cuanto no se oponga a las leyes ni a las buenas costumbres”. De estos conceptos, nos damos cuenta de que mientras no se vulneren los marcos que establece un ordenamiento jurídico al momento de realizar una acción, está permitida la realización de ésta, del aforismo: “todo lo que las leyes no prohíban está permitido”. De esta forma podríamos definir o intentar esbozar una definición para el concepto de Libertad Sexual como “La libertad de la que gozan las personas para autodeterminarse en consentir o no  en la realización de un acto sexual o de connotación sexual”. Para Norberto Bobbio esta libertad se distingue en dos aspectos: La libertad de la voluntad (positiva) y la libertad de obrar (negativa).

De esta forma el autor comprende a la “libertad positiva” como el querer, la autodeterminación, el tomar una decisión sin verse influenciado por un tercero; y a la “libertad negativa”, como la realización o la omisión del acto, sin que pueda interferir un tercero en ésta.

Desde otra concepción, Miguel Bajo Fernández también comprende a la libertad sexual de dos maneras: En primer lugar, como la libre disposición del cuerpo con la limitante del respeto a la libertad ajena; y en un segundo plano, como la facultad de negarse, no acceder y de repeler la agresión que pueda provenir de un tercero.

El autor José Luis Díez Ripollés señala al respecto que los delitos que atentan contra la libertad sexual se componen de dos aspectos: lo positivo (la libre disposición de potencialidades y capacidades sexuales, tanto particular como socialmente) y  lo negativo (desde el punto de vista de la aceptación, su defensa, el no verse involucrado en un acto sexual sin el consentimiento expreso de la persona).

Entonces, podemos apreciar que la libertad goza de una dualidad (positiva/negativa) donde se sostiene, en primer término (positivo) que las personas pueden realizar cualquier tipo de acto en vía a la autodeterminación sexual siempre que se respete la libertad ajena y estos actos no vayan en contra de lo que determinan las leyes dentro de un ordenamiento jurídico; en su segundo aspecto (negativo), las personas poseen la facultad para negarse a la realización o participación en un acto sexual o a repeler o defenderse de una agresión sexual.

Hay que poner extremada atención al momento de entender la división que los autores plantean, ya que no tienen más que un objetivo académico; éstas no pueden ser consideradas autónomas o distintas una de la otra, porque se complementan entre sí, cumplen un mismo fin, no son opuestas entre ellas, sino que deben comprenderse como un concepto unitario.

Claramente, a raíz de esta concepción de Libertad es que la persona debe ser capaz para consentir, es decir, tener capacidad ante los ojos del ordenamiento jurídico, por tanto, se debe tener la mayoría de edad legal.

A causa de esto nos preguntamos, ¿qué sucede con el incapaz?, ¿qué sucede con los adolescentes y los niños? De esta forma encontramos el término análogo a la libertad, el de la indemnidad, lo cual se traduce en delitos que vienen a respaldar a aquellos que no pueden gozar de la libertad o que no la tienen, y su objetivo principal es el de otorgar protección, asegurar y resguardar aquella intangibilidad o Indemnidad Sexual.

Por definición, según la Real Academia Española, la Indemnidad es el “Estado o situación de quien está libre de daño o perjuicio”. Entendida de esa manera, podemos aducir que la indemnidad sexual es una manifestación de la dignidad de la persona humana, derecho que todo ser humano tiene para el libre desarrollo de su personalidad y sexualidad, sin intervenciones traumáticas, dentro de su intimidad, provocadas por terceros, las que podrían generar imborrables marcas en la psiquis de la persona de por vida.

Al respecto, Juan Bustos Ramírez establece en la parte especial de su Manual de Derecho Penal que “como en general sucede con la libertad, no sólo se protege la capacidad de actuación sino también la seguridad de la libertad, esto es, los presupuestos objetivos de ella, lo que en la doctrina moderna ha sido denominada intangibilidad o indemnidad sexual”[1].

Entonces al tipificar el legislador este tipo de situaciones, lo que busca específicamente, es que estas personas que no pueden consentir (debido a su falta o nula capacidad), no sufran de abusos, no se les produzca daño desde el punto de vista sexual.

[1] BUSTOS RAMÍREZ, Manuel. Manual de Derecho Penal. Parte Especial. Editorial Ariel. Barcelona, España, 1986, p.133.

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