Daño Corporal y Responsabilidad Civil Médica: ¿Una Nueva Vía “Resarcitoria”?

Daño Corporal en la
Responsabilidad Médica: Una nueva vía “Resarcitoria”?

Por el columnista permanente
Rubén Antonio Cáceres Palacios

 

Es un desarrollo creciente, una evolución casi sin cesar en las ultimas dos décadas en Chile de los casos de responsabilidad médica, y la discusión que de ello se han ido  detonando en los Tribunales  de Justicia en términos de la complejidad de los casos, la especialidad de la  materia involucrada y los montos discutidos. Pero en lo que no hemos  evolucionado mucho es en el concepto de daño y en los daños que estamos  llevando a la discusión en los tribunales, prácticamente no hemos salido de la discusión de la separación tripartita entre lucro cesante, daño emergente y  daño moral, y seguimos anclados prácticamente en esa categoría, a lo mas hemos  hecho  subclasificaciones mas generales como la del daño patrimonial y daño extrapatrimonial pero siempre acabamos estableciendo que  cuando hay una invocación de algún daño distinto como sea el perjuicio de agrado , la vida sexual o el daño estético terminamos  generalmente recurriendo a las categorías amplias del daño moral para darle cabida o recepción dentro de ese concepto.

La jurisprudencia y la revisión de casos que se ha hecho en esta materia indica que mas menos el 99 % de los montos retendidos en las demandas que se interponen en los casos de responsabilidad médica dice relación con el concepto de daño moral y casi el 100 % de los montos condenados en materia de responsabilidad médica tanto en el ámbito publico como privado dicen también relación con el concepto de daño moral puro, es decir aflicción que penetra a la persona en relación al evento dañoso en virtud del cual ha sido victima. No  hay por ende un desarrollo jurisprudencial alguno en temas vinculados a otros  daños que si se han invocado como el daño corporal o como el daño a la vida en  relación, perjuicio de agrado, el daño estético, daño a la vida sexual.

El riesgo que presenta el entrar a discutir sobre estas categorías nuevas, es asumir que estamos en una sociedad en desarrollo en que a medida que se va alcanzado  cierto estado de desarrollo también avanza la necesidad de las personas y su  percepción en los daños por ellos sufridos, hoy puede ser considerado un daño por ejemplo, el que se le arruine unas vacaciones producto de un error de la  agencia de viajes en la reserva de los pasajes, también puede ser considerado  daño el temor a una afección futura al que se detone una enfermedad producto  que soy portador del VIH y no tenga los medios adecuados para tratar con la  terapia indicada las complicaciones que se puedan derivar de esa afección, etc.

En el derecho comparado, en relación al daño corporal se ha ido desarrollando  el concepto de daño a la salud como una categoría general y su base ha estado  fundamentalmente en algunos principios constitucionales sobre el derecho a la  dignidad de la persona, el derecho a la vida y a la integridad física y psíquica, como es el caso del derecho Italiano. En América esta es una categoría casi  desconocida, existe un solo código latinoamericano que establece algo parecido  a la figura de daño a la salud o daño corporal que es el código peruano que establece  dentro de las categorías de daño, el daño material, daño a la persona y el daño  extrapatrimonial.

En nuestro derecho en particular no obstante  la relevancia que tiene el concepto de daño, que es un concepto transversal a  todo las variantes de la responsabilidad civil,  es el elemento mas genérico, y en palabras de Josserand “sin daño, nada daño”. Pero siendo un elemento genérico y común son muy escasas las definiciones en los códigos, cosa distinta ocurre en la  doctrina pero que a veces con límites difusos que parecen en realidad  que lo que permiten es que  se puedan ampliar los conceptos e incorporar  dentro de ellos diversas categorías de daños. Fabián Elorriaga es uno de los  impulsores del reconocimiento de la categoría de daño corporal como una categoría distinta autónoma, porque tiene efectos tanto en ámbito patrimonial como extrapatrimonial. Ejemplo no cabe duda que una lesión que experimenta una persona porque en el transcurso de una intervención se le lesiona y secciona el  nervio brixiobraquial, lo que  significa  que lo van a dejar con la inmovilidad de la extremidad superior derecha o
izquierda, no solamente le va a ocasionar a esa persona un daño físico en  virtud de que ha perdido la movilidad de su extremidad, ha perdido posibilidad  de generar ganancias, es decir será un sujeto declarado con un grado de
invalidez, sino que también hay una  serie de perjuicios que pueden derivar de  este hecho como ejemplo,  su vida en
relación afectiva o familiar, actividad sexual, hay un daño estético, debido a  que su imagen para la sociedad no proyectara la imagen de “normalidad”, y el  propio Elorriaga quien  hace una critica  a la omisión del reconocimiento del concepto de daño moral en nuestro derecho y  dice que  generalmente se asocia el daño  corporal al daño patrimonial porque hay un resabio doctrinario que lo vincula con  la capacidad de dejar de producir renta, en la medida que ese daño impacta en la capacidad de la persona y seria en la practica un daño estimable de carácter
patrimonial.

Otro  ejemplo es el caso de una detención del proceso impulsivo de un parto por  ejemplo, caso de un recién nacido por una mala decisión del equipo que ha  asistido a la madre, ese proceso impulsivo pudo traer una serie de consecuencias ya sean desde el punto de vista de una hipoxia que pueda sufrir al  menor durante su atascamiento en la cámara de parto, las maniobras necesarias para sacarlo le pueden provocar una lesión, física, producir secuelas que  puedan influir en su desarrollo futuro, una hipoxia le puede provocar un grave daño cerebral y una discapacidad para toda la vida, los cuales serian daños corporales.

La  responsabilidad médica es generosa en términos de situaciones que afectan la  integridad física y psíquica de las personas, en el sentido que por más que se  sancione la negligencia, las secuelas quedaran permanentes en la victima. El  daño corporal justifica una categoría especial porque el daño corporal en el  derecho han sido considerados de antaño,  el que no hayamos tenido la suficiente  capacidad para desarrollar el concepto en la doctrina y en la jurisprudencia no  amerita que nos olvidemos de la realidad del daño corporal y de los efectos que  pudiesen tener en el ámbito de la jurisprudencia. El daño  biológico o fisiológico es una categoría autónoma de daño, que se diferencia del daño moral y el lucro cesante y su no  reconocimiento a la fecha proviene del hecho de que la doctrina no ha podido desvincularse  de aquella noción material de que dichos daños solo pueden reconocerse medirse
en función de la capacidad de generar ingresos o recursos o incluso no ha podido desvincularse de su absorción del daño moral.

Qué se entiende cuando hablamos de Daño Corporal? Es un daño que se causa a la persona en su organismo o su integridad física del individuo, produciendo un  perjuicio a la salud y compromete el bienestar de la persona, es un daño que  afecta a la integridad física y psíquica como ser humano. Se distingue  claramente del daño moral porque no recae en la esfera puramente emotiva o espiritual  de la persona sino que tiene una existencia o materialidad un contenido preciso  y refleja una realidad efectiva.

Recepción en la  jurisprudencia del daño corporal en responsabilidad medica.

Paciente  de 42 años que es derivada a un hospital de la ciudad de los andes porque  presenta un diagnostico de gigantoplastia bilateral(senos en constante  crecimiento) y podían afectar su capacidad funcional, generar dolores de
espalda y esta paciente es derivada a esta consulta donde es atendida por un  profesional quien le indica una intervención quirúrgica de reducción mamaria,  en dicha oportunidad marca las zonas en que hay que intervenir, le informa de  los tiempos eventuales de recuperación y le fija una hora para la intervención.

Esta intervención se realiza,  no se le realiza mamografía ni tampoco indicación de ninguna biopsia para efectos de
analizar si la paciente tenía alguna patología o un posible cáncer. Durante el  curso de la intervención s produce un hecho de que el doctor sale a explicarle  a los familiares que producto de una sospecha que el tenia de la existencia de
cáncer en la paciente, el había tenido que seccionarle en su integridad ambas  mamas incluidas sus glándulas, aureola y tejidos, teniendo como reacción de sus  familiares que su madre jamás autorizo dicha intervención a ambas mamas ni  tampoco la extracción de glándulas y tejidos en su totalidad. Los familiares al  interponer la demanda fundamentando dicha situación la falta de consentimiento y que además no se trata de una cirugía estética sino que estrictamente velar por el bienestar de su salud, demandaron por concepto de daño corporal por 700 millones de pesos y 600 millones de pesos por daño moral. Fundando que el daño corporal consiste en el cercenamiento de miembros importantes como son lo senos  y la generación de cicatrices de tamaño notable en el cuerpo siendo evidente desde el punto de vista del daño corporal el menoscabo inferido a su integridad física, señalan también que el daño moral que ha sufrido consiste en el  profundo dolor menoscabo pena, rabia, sentimientos de angustia posterior a la  operación quedando además su cuerpo y femineidad afectado irreparablemente, asimismo se ha visto lesionada su autoestima.

La  defensa ataco los fundamentos de los principios que alegaba la demandante en el  daño corporal, sostuvieron que este daño en doctrina no forma parte sino que  del daño moral por lo que no resulta procedente en la forma demandada resarcir  una daño que se entiende incorporado en daño moral. El segundo juzgado de letras de los Andes hizo lugar a la demanda haciendo algunos alcances estableciendo la falta de servicio pero hace presente algo que es pertinente, da lugar a lo demandado pero solo el daño moral ya que estima  que el daño corporal se encuentra comprendido en el daño moral, que entiende afectado cuando se lesionan condiciones sociales o morales que afectan la individualidad humana afectándose bienes patrimoniales  y extrapatrimoniales. Concede indemnización de 120 millones de pesos por concepto de daño moral. Demandante se alza de apelación a Corte de Apelaciones de Valparaíso la cual ratifica la sentencia del tribunal a quo, bajo la misma argumentación.

No obstante esto, en otro juicio Sepúlveda con Servicio Salud Viña del Mar, se vuelve otra vez sobre la discusión del daño corporal, pero en este caso se denomina como daño estético, porque una menor sometida a una intervención hija de los demandantes, sufre durante la operación una lesión del nervio popliquio externo derecho, lo que significa que sufre una secuela que no puede levantar  los dedos del pie y por ende no puede flexionarlos produciéndole una cojera  permanente. En este caso la sentencia confirmada por la Corte de Apelaciones de Valparaíso da por acreditada la existencia de un perjuicio estético, no obstante la corte señalando que considera esta lesión como un perjuicio estético, a su integridad física produciendo un desvalor de apariencia, una valoración negativa con su situación previa. Condenando al servicio de salud por perjuicio estético en 10 millones de pesos y por daño moral en 40 millones de pesos.

A modo de conclusión que de a poco se vaya reconociendo por nuestros tribunales de justicia, de la existencia de nuevas categorías de daño, nos llevara a que tanto la doctrina y la jurisprudencia vaya poco a poco desvinculándose de la concepción tradicional de daños y su material para así acoger categorías amplias y así lograr un resarcimiento completo y satisfactoria a las victimas en materia de responsabilidad medica.

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