CONTAMINACIÓN: ¿Qué responsabilidades tiene quien contamina?

La situación que estamos viviendo en Antofagasta es más que preocupante, es horrorosa. Que 45 niños (Entre ¡2 y 5 años! de edad) – y aunque sea uno solo- presenten niveles de sustancias contaminantes en su sistema sanguíneo, es algo inaceptable, con el conocimiento médico y científico disponibles actualmente. Por ello, está columna la centraré, como debe hacerse, en el tema central de discusión: ¿El que contamina paga?

Partamos con una distinción. Hay que diferenciar claramente lo que es daño ambiental de lo que es contaminación. Así, del texto del Artículo 2° letras c) y e) de la Ley N°19.300, podemos enunciar estas diferencias: 1°Conducta: En el daño ambiental se precisa de una conducta que provoque daño infrinja o no normas especiales, basta la infracción genérica de que a nadie le es lícito dañar a otro; en cambio, en la contaminación la conducta está orientada a la contravención de ciertas normas que determinan la regulación de ciertas sustancias, elementos o energía. 2°Reparación: El daño ambiental admite y debe ser reparado; la contaminación no puede ser reparada, sino que debe controlarse la emisión de las sustancias, elementos o energías a los estándares de la respectiva norma primaria, secundaria o de emisión.

Con lo anterior, nos queda determinar ahora cómo se contamina. Lo primero será que la conducta del agente- acción u omisión- aumente la presencia de sustancias, elementos, energía en concentraciones y períodos superiores o inferiores a los que señala la legislación vigente, que en general son las normas de calidad ambiental y las de emisión. Por tanto, lo esencial es que el agente mantenga bajo su poder una fuente de emisión.

Esta fuente de emisión, normalmente será un proyecto que si cumple con los requisitos de la ley deberá someterse a evaluación ambiental por EIA o si aquél titular lo precisa, a través de una DIA. Esta evaluación ambiental permitiría, en principio, tener una prognosis de las eventuales emisiones que el proyecto pueda generar, con el objetivo preciso de prevenirlas. En términos muy simples: ese es el objetivo principal, primordial y esencial del SEIA.

¿Qué ocurre si un proyecto contamina? Para determinar las consecuencias jurídicas respectivas, debemos distinguir entre: proyectos con RCA y sin RCA; y, en ambos casos, si aquello es o no constitutivo de daño ambiental.

Si es un proyecto con RCA (favorable) y aquél no genera daño ambiental ni menos aún afectación a la salud de la población, en el lugar no exista un plan de descontaminación vulnerado por la conducta del agente, será infracción leve, ello conforme disponen los artículo 35, 36, 37 y 38 de la LO-SMA.

Si es un proyecto sin RCA, no genera daño ambiental, afectación o riesgo a la salud de la población, no vulnere un plan de descontaminación, será nuevamente infracción leve.

Por lo que, la contaminación solo adquiere relevancia, para el legislador, cuando genera un resultado. Por ende, no es sancionable por sí solo.

Ahora, las sanciones – que más que eventuales en los casos anteriores son inimaginables- van desde la amonestación escrita hasta multa de una a mil UTA (unidades tributarias anuales).

Entonces, ¿Qué pasa con la contaminación si es solo sancionable de esta manera? Ocurre que el legislador se contenta con someter al agente contaminador a exigencias derivadas de planes de descontaminación, impartiéndole órdenes para que disminuya o aumente – en ciertos casos- la sustancia, elemento o energía.

Es más, el infractor podría “Auto denunciarse” en conformidad al artículo 41 de LO-SMA, y evitar la sanción presentando un programa de cumplimiento (cuando es por primera vez, en la segunda y tercera solo rebaja la multa). La idea de esto es no aplicar sanciones, porque el Estado no tiene por objetivo de sancionar, puesto que aquella es vista desde una perspectiva preventiva antes que retribucionista; por esto, busca incentivar al cumplimiento de la Ley antes de aplicar sanción. Lo que es, bastante loable, dada la siempre posibilidad de errar en las actividades desarrolladas. Sin embargo, es sumamente criticable que se den plazos sin la obligatoriedad de la suspensión de la actividad contaminante. Ello es eventual y solo puede ser autorizada por el Tribunal Ambiental Competente a solicitud de la SMA, “solo cuando ponga en riesgo la salud o vida de las personas”. Entonces, claro, es cierto que el arsénico presente en la sangre no genera riesgo mortal inminente, por ello, no califica para medidas provisionales. Es paradójica la ley, al no considerar que la contaminación crea un estado de cosas, en el que las personas viven día tras día y que el daño es mínimo por cada exposición, pero en su conjunto van comprometiendo poco a poco la salud, y la vida de las personas. Si bien, el Artículo 15 del Reglamento sobre programa de cumplimiento y auto denuncia, exige al titular que se auto denuncia la mención de las medidas adoptadas para reducir o eliminar los efectos del incumplimiento, esto es meramente teórico y eventual. Ese es un error que contiene la ley – que hace suyo el reglamento-, puesto que deja a merced del agente contaminador la decisión de seguir insistiendo en su conducta, la que claramente podría ser detenida a petición de la SMA ¿Pero ello es obligatorio? No. Además, hay que sumar la imprecisión del bien jurídico afectado. En este caso la ley no protege el medio ambiente, sino que protege la vida y salud individual de las personas, por lo que, nos enfrentamos nuevamente al límite del riesgo o afectación a la vida o salud de las personas, cuando el bien jurídico que se dice proteger no es precisamente aquél.

Ahora bien, ¿El que contamina paga? Si, eventualmente una multa o podría recibir una “amonestación escrita”, algo así como: “Señor, deje de hacer eso que está contaminando”.

Para finalizar, creo que el asunto es más crítico cuando un proyecto con RCA favorable lo ejecuta y contamina, porque supone el fracaso de toda la institucionalidad ambiental. Siempre basado en el principio preventivo, supone una evaluación ambiental poco pulcra, despreocupada y no exigente a los estándares mínimos y básicos que debiera considerar.

Por lo tanto, ¿Qué responsabilidad tiene el que contamina? Depende: si no genera daño al medio ambiente o riesgo para la salud, se llevará un mal rato nada más y eventualmente pagará la multa que podría estar dentro de los costos del proyecto, ya internalizados como pérdidas necesarias.

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