Comentario sentencia Rit 115-2015, TOP La Serena. Discusiones dogmáticas relevantes.

Con fecha 12.05.2015, sentencia Rit 115-2015, el Tribunal Oral en lo Penal de La Serena –desde ahora en adelante TOP- condenó a Rómulo Astudillo -desde ahora en adelante “el imputado”- por los delitos de homicidio simple consumado y violación tentada, en concurso real. Las penas corporales impuestas fueron de 818 días por el delito de violación, y 15 años de presidio mayor en su grado medio por el delito de homicidio.

La sentencia citada plantea importantes cuestiones dogmáticas, para lo cual primero que todo es necesario citar los hechos acreditados:

“Cuarto: (…) el día 27 de abril de 2014, pasada las 06:00 horas de la madrugada, Carolina Vega Henríquez, fue acometida en las cercanías de una acequia, inmediata a la calle San Martín, frente al n° 628 de la localidad de Vicuña, por un sujeto que mediante diversas agresiones levantó su ropa superior por sobre sus pechos y le bajó el pantalón y calzón hasta las proximidades de las rodillas, para accederla carnalmente con su pene, causándole erosiones y equimosis en la zona perihimenal, pero sin penetrarla en la vagina, sujeto que, continuando con su actividad agresiva, la golpeó en la cabeza y aprovechando, además, el evidente estado de embriaguez en que se encontraba la ofendida, la arrastró hasta una poza de agua contigua, arrojándola a ella, lo que le provocó la muerte por asfixia por inmersión”.

A continuación someteré a discusión, entonces, cada uno de los tópicos que a mí parecer merecen atención, obviamente de manera diferenciada:

  1. Significado de acceso carnal: El primer punto, y quizás el menos relevante, pero no por ello inadvertido, se refiere al significado de la expresión “acceso carnal”. El TOP señala que el imputado habría accedido carnalmente a la víctima, “pero sin penetrarla vaginalmente”. Tal afirmación es incorrecta, toda vez que la expresión acceso carnal significa precisamente penetración. Ello se desprende del propio artículo 361, el cual señala “comete violación el que accede carnalmente, por vía vaginal, anal o bucal, a una persona (…)”. Así lo ha entendido mayoritariamente la doctrina[1]. De esta forma, cuando el TOP establece que existió acceso carnal sin penetración vaginal, se contradice en sus propios términos, otorgando un motivo absoluto de nulidad.

  1. Iter criminis en figuras calificadas complejas: Sin duda alguna este es el tópico de mayor importancia en la sentencia, y el que mayor interés debiese despertar. De larga data es la discusión acerca de si puede haber iter criminis en las figuras calificadas complejas[2]. Éstas son las que, en contraposición a las figuras calificadas simples, requieren para su consumación de dos conductas distintas, cada una de las cuales configura un delito independiente. Ejemplo de figura calificada simple es el parricidio, delito que sólo exige dar muerte a una de las personas enumeradas en el artículo 390. Ejemplo de figura calificada compleja es el robo con homicidio, secuestro con violación, violación con homicidio, etc.

Aceptan esta posibilidad, por ejemplo, Politoff, Matus y Ramírez, Vivanco y Etcheberry. Nuestra Corte Suprema, en sentencia de fecha 10 de julio de 2002, acogió esta posibilidad, al condenar a un imputado por robo con homicidio tentado –con la pena del delito consumado, en atención al artículo 450-[3]. Ahora bien, existen también otros autores, los cuales rechazan la posibilidad de iter criminis en este tipo de delitos, como por ejemplo Rodríguez Collao –si bien a propósito del robo con homicidio, su conclusión, creo, es extrapolable a las demás figuras calificadas complejas-.

En el Considerando Quinto, el TOP señala: Ahora bien, para efectuar la aplicación de la pena estatuida en el artículo 372 bis del Código Penal, ello presupone que tanto la violación como el homicidio se encuentren consumados, y ello se evidencia del empleo de la expresión “cometiere además homicidio”. Se puede apreciar, claramente, que el TOP adscribe a la segunda postura reseñada.

Sin embargo, según mi opinión, el argumento literal carece de fuerza suficiente para excluir la aplicación de la figura en comento, toda vez que si se conciben los tipos tentados y frustrados como supeditados al tipo consumado, los primeros son en realidad homicidios, sólo que en una etapa de ejecución anterior a la consumación. Por tanto, cuando la ley dice “homicidio”, no excluye necesariamente el “homicidio tentado o frustrado”. Si así lo quisiese, podría argumentarse, debería haber dicho “homicidio consumado”. De esta forma, la voz homicidio sería un género que cobijaría los distintos estados de ejecución.

Hubiese sido positivo, en consecuencia, que el TOP efectuare un análisis de fondo, yendo sobre las razones político-criminales para establecer este tipo de delitos, que constituyen una excepción al régimen concursal general[4].

  1. Posibilidad de frustración en delitos de mera actividad: El Ministerio Público acusó al imputado por el delito de violación con homicidio del artículo 372 bis, luego, fue el propio TOP el que propuso una recalificación jurídica a homicidio simple en concurso real con violación tentada. La Fiscalía podría haber intentado morigerar el “daño”, argumentando que, si bien S. S. consideró que estamos ante dos delitos distintos, la violación en todo caso se encuentra en grado de frustración, y no tentativa. Para ello podría haber citado a M° Cecilia Ramírez[5], quien aboga por esta posibilidad, citando jurisprudencia incluso de la propia Corte Suprema. Sin duda alguna, aquellos que acojan esta posibilidad sostendrían que en este caso concreto el delito estaría en estado de frustración, ya que desde la misma narración fáctica del Tribunal se desprende que sin duda alguna al imputado le habría faltado sólo el último acto de la acción típica.

Más allá de que uno pueda sostener a título personal, correspondía, por parte del Ministerio Público, argumentarlo, cuestión que no sucedió.

En conclusión, se trata de una sentencia interesante, que plantea cuestiones controvertidas tanto de parte general como de parte especial, y es por ello que se recomienda su lectura y archivo[6].

[1] Sólo a modo de ejemplo, Politoff, Matus y Ramírez afirman que “acceso carnal es solamente el acceso del pene”. POLITOFF, MATUS y RAMÍREZ, “Lecciones de Derecho Penal Chileno, Parte Especial”, p. 251.

[2] Éstas son las que, en contraposición a las figuras calificadas simples, requieren para su consumación de dos conductas distintas, cada una de las cuales configura un delito independiente. Ejemplo de figura calificada simple es el parricidio, delito que sólo exige dar muerte a una de las personas enumeradas en el artículo 390. Ejemplo de figura calificada compleja es el robo con homicidio, secuestro con violación, violación con homicidio, etc.

[3] Sentencia citada en el Boletín del Ministerio Público Nº 16, p. 101 – 106.

[4] Cabe señalar que el Top argumenta, además, que tampoco se cumpliría con los requisitos de la expresión “con ocasión”, lo cual se opone a la aplicación de la figura calificada. Lamentablemente, referirme a este punto superaría con creces los límites de una columna.

[5] RAMÍREZ, M° Cecilia, “La frustración en delitos de mera actividad a la luz de determinadas sentencias”, Revista de Derecho PUCV, I semestre 2005.

[6] En caso de que se requiera información sobre las fuentes o citas utilizadas por el autor, favor contactarse con él.

1 Comentario
  1. Agrikcox 12 meses

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