Coloreando aprendo a litigar

El título de este texto resulta alegre hasta la ridiculez. Se intenta, con él, enmarcar una reflexión en la amplitud que permita un análisis sobre el artículo 140 del Código Procesal Penal (chileno, naturalmente) en su aspecto argumentativamente estratégico.

No obstante lo anterior, es necesario constatar que la norma en análisis es parte del tratamiento sistemático dado por el párrafo 4, del Título V, dentro del Libro I del Código. En ése sentido, el artículo anterior regula la Procedencia de esta medida cautelar. Y lo hace sino reiterando el texto del derecho a la libertad. Así, por lo tanto, se reafirma el carácter excepcionalísimo de la prisión preventiva en atención a que impide su ejercicio, además de poner de manifiesto que el mismo sistema reconoce, en este determinado caso, una contradicción, falla o fisura respecto de uno de sus principios rectores; la presunción de inocencia.

En consecuencia, además de ser absolutamente indispensable para los fines del procedimiento (artículo 122 CPP), la prisión preventiva puede decretarse cuando las otras medidas cautelares (también absolutamente indispensables) aparecen como insuficientes para asegurar la finalidad del procedimiento, la seguridad de la sociedad, o la seguridad del ofendido. Lo anterior es sumamente importante puesto que, junto a la citación y a la detención, el Código contempla un amplio catálogo de medidas cautelares, que, según la estructura que se deduce de las exigencias anteriores (absolutamente indispensable e insuficiencia de otras medidas), deben considerarse como aplicables antes de la prisión preventiva. Estas medidas están contenidas en el artículo 155. Entre ellas, por ejemplo, destacan; privación total o parcial de libertad en el hogar del imputado, la sujeción a la vigilancia de una persona, la prohibición de salir del país o de la localidad en la que reside, la obligación de presentarse periódicamente ante el juez o la prohibición de comunicarse con determinadas personas (lo que puede ser muy bien complementando, en el marco de una investigación, con la “interceptación telefónica”). Lo anterior, por lo tanto, y para concluir esta introducción, lleva a pensar que cada una de las medidas citadas deben estudiarse en consideración a que pueden, antes que la prisión preventiva, garantizar el éxito del proceso, la seguridad del ofendido, y la seguridad de la sociedad.

Además, se observa que no solo el Ente Persecutor puede solicitar al Juez de Garantía que al imputado se le trate como culpable (privándolo de libertad). En efecto, el querellante también puede solicitar esta afectación a la presunción de inocencia como principio (o garantía, como lo plantea María Inés Horvitz) general del procedimiento penal.

Ahora bien, la solicitud misma solo puede hacerse en el marco de una investigación ya formalizada (como ven, en algo el Código parece tomarse aún en serio este tema), cumpliendo con acreditar;

-antecedentes fundados que justifiquen la existencia del delito, y, además, que permitan presumir (también fundadamente) de la participación punible del imputado en el mismo.

-la existencia de antecedentes calificados que permitan estimar como indispensable la aplicación de esta medida para el éxito de diligencias precisas y determinadas. O, que los mismos antecedentes hagan estimar la libertad del imputado como un peligro para la sociedad, para el ofendido, o, que, por estar en libertad, pueda darse a la fuga.

Es en este punto donde cabe denunciar la posición estratégica-argumentativa. En efecto, a continuación de la normativa recién indicada, el Código indica, imperativamente, determinados casos en que las circunstancias anteriores se entenderán acreditadas. Es decir, indica cuándo la prisión preventiva es indispensable para el éxito de la investigación, cuándo asegura al ofendido, cuándo a la sociedad. En síntesis, lo que debe preparar argumentativamente un fiscal, o un querellante, está ya redactado. Así, lo que estos actores del procedimiento deben hacer no es muy difícil. Por eso el título Coloreando aprendo a litigar. Porque especificados los marcos de los argumentos para acreditar alguna de estas situaciones, cada uno tan solo debe rellenarlos con la información arrojada por el caso en particular; fácil. Es como adecuar típicamente una conducta solamente con criterios objetivos.

Lo atención resulta particularmente grave respecto de la peligrosidad social. En efecto, no obstante ser este un concepto naturalmente difuso, general y ambiguo, la norma indica que se puede aterrizar o entender concretado en atención a circunstancias tan absurdas como las que indica; gravedad de la pena, número de delitos imputados, carácter de los mismos, o, la circunstancia de haber actuado en pandilla. Al menos los tres primeros no escapan de marco de imputabilidad que, según las pruebas, debe configurar la fiscalía para destruir la presunción de inocencia, y, además, dar certeza “más allá de toda duda razonable”. En ése sentido bastaría con “imputar muchos delitos graves”. Criterio absurdo pero perfectamente posible (al efecto cabe recordar que en el “caso bombas”, la fiscalía seguía imputándole asociación ilícita terrorista a un único imputado luego del sobreseimiento de otros más; ¿cómo configurar tan grave delito con una sola persona?).

Además, en su incoherencia sistemática (principio o garantía general de presunción de inocencia), el Código es reiterativo. Indica, también como factor a considerar para configurar la peligrosidad social, el hecho de tener el delito imputado pena de crimen. Lo anterior, luego de leer “gravedad de la pena” o “carácter del delito”, resulta hasta ofensivo. No cabe concluir, por lo tanto, que es otro ejercicio más para que, tanto fiscales como querellantes, coloreando, aprendan a litigar.

Finalmente, sólo para plantear un futuro análisis, ¿Si un fiscal debe investigar según un criterio objetivo, por disposición Constitucional y legal, cómo entiende “fin de la investigación” si de antemano se considera que el imputado puede obstaculizar la investigación para desvirtuar una investigación formalizada? ¿No obliga, en ese sentido, el principio objetivo a investigar todo cuanto tienda a probar, fundar, agravar, negar, atenuar, o dar por extinta la responsabilidad penal? ¿Se pretende acaso inclinar el principio objetivo a favor de la acusación?

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