CARGAS PROBATORIAS DINÁMICAS EN EL PROYECTO DEL CPC.

 POR IGNACIO AVENDAÑO LEYTON

 

            Como es de conocimiento público, en el mes de marzo del presente año, se dio inicio a la tramitación del Proyecto de Ley que establece un nuevo Código Procesal Civil (en adelante PdCPC), sin embargo, en la actualidad, han surgido varios cuestionamientos a tan anhelado Proyecto, surgiendo diversas críticas de distintos sectores, tanto de Jueces de la República como de profesores de Derecho Civil, siendo una de las principales discusiones o controversias el tema relativo a la carga probatoria, toda vez que se pretende modificar o flexibilizar el tradicional sistema imperante en nuestro ordenamiento jurídico.

            Ahora bien, para poder entender los fundados cuestionamientos de los letrados, es necesario conocer en qué consiste el nuevo sistema de carga probatoria que se pretende implementar en nuestro país y a partir de ello tomar una postura al respecto. Objeto principal de este breve ensayo.

Como sabemos, históricamente la institución de la carga de la prueba ha sido informada por el principio, según el cual, al actor le corresponde probar los hechos constitutivos que afirma y al demandado los hechos impeditivos, extintivos y/o modificativos que opone.

Con arreglo a ese principio se encuentra regulada en nuestro derecho la distribución de la carga de la prueba. Así se desprende del artículo 1.698 del Código Civil, el cual dispone que: “Incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquellas o ésta”.

            Norma similar a la precedente ha regulado históricamente la prueba en la mayoría de los sistemas normativos de nuestro continente (por ejemplo, España, Brasil, Argentina, Colombia, Uruguay, Perú, etc.).

Sin embargo, en la mayoría de esos ordenamientos jurídicos y a diferencia de lo que ocurre con nuestro sistema actual –con excepción del derecho procesal laboral-,[1] se ha venido produciendo una flexibilización de esas reglas clásicas de distribución de la carga de la prueba, bajo la influencia de la doctrina de las Cargas Probatorias Dinámicas.

Esta doctrina, tal como señala el PdCPC, tiene como fin “poder corregir eventuales desigualdades entre las partes”,  consagrando, a su vez,  “la modalidad que algunos conocen como principio de facilidad de la prueba y otros, como la institución de la carga dinámica de la prueba. Este instituto ha tenido amplia aceptación y aplicación en el derecho comparado como un instrumento que otorga al juez, con los debidos resguardos legales, la posibilidad excepcional de distribuir la carga de la prueba conforme a la disponibilidad y facilidad probatoria de las partes, asegurando de este modo la vigencia de los principios de justicia, cooperación y buena fe procesal”. [2]

En otras palabras, se trata de trasladar la verificación de los hechos en razón de la situación favorable en la cual se halla la parte para acreditar la realidad de los mismos, por cuanto dispone de los medios y argumentos que resultan aptos para demostrarlos. Es decir, se trata de hacer recaer la carga de la prueba sobre la parte que se encuentra en mejores condiciones profesionales, técnicas o de hecho para producirla. Todo ello en pos de la búsqueda de la verdad.

Ahora bien, el origen de esta teoría data del año 1.823[3] y fue expuesta por el destacado jurista y pensador inglés Jeremías BENTHAM.[4] Este autor denunció el abuso por encontrarse la carga probatoria sobre quien demanda, y propuso que la carga pesara sobre quien este en mejores condiciones de probar, señalando: “Entre las partes contrarias ¿a cuál se debe imponer la obligación de proporcionar la prueba? Esta cuestión presenta infinitas dificultades en el sistema procesal técnico. En un régimen de justicia franca y simple, en un procedimiento natural, es muy fácil de contestar. La carga de la prueba debe ser impuesta, en cada caso concreto, a aquella de las partes que la pueda aportar con menos inconvenientes, es decir, con menos dilaciones, vejámenes y gastos. (…) Se dirá, es a la parte que inicia el juicio, que formula la alegación, a la que corresponde probar la veracidad de la misma, tal es el aforismo que se presenta por sí mismo y que, en apariencia, es muy plausible. Pero, por muy plausible que sea, la experiencia ha demostrado que cuanto más se la ha querido seguir, más se ha apartado del fin que se proponía y mayores han sido las dilaciones, los vejámenes y los gastos. En una palabra, dicho aforismo más ha servido para crear dificultades que para resolverlas”.[5]

En nuestro continente, la carga dinámica de la prueba surgió como consecuencia de un complejo caso de responsabilidad médica por mala praxis en Argentina,[6] como también, de las construcciones teóricas en torno a este tema consolidadas por profesor argentino Jorge PEYRANO, quien en su obra “Cargas Probatorias Dinámicas”, la que comparte con otros autores, elabora toda una sistematización al respecto. Esta tesis sustenta que “más allá del carácter de actor o demandado, en determinados supuestos la carga de la prueba recae sobre ambas partes, en especial sobre aquella que se encuentre en mejores condiciones para producirla”.[7]

De la misma forma, en la obra de PEYRANO se sostiene que: “Así pues, esta nueva teoría no desconoce las reglas clásicas de la carga de la prueba, sino que trata de complementarla o perfeccionarla, flexibilizando su aplicación en todos aquellos supuestos en que quien debía probar según la regla tradicional se veía imposibilitado de hacerlo por motivos completamente ajenos a su voluntad”.[8]

Una definición precisa acerca de la carga dinámica de la prueba, consiste en que ésta es “una regla que permite al juez en el caso concreto determinar cuál de las partes debe correr con las consecuencias de la falta de prueba de determinado hecho, en virtud a que a ésta le resulta más fácil suministrarla”. Esto indica que la carga de la prueba no está señalada de antemano, no se establece previamente el sujeto que debe probar de acuerdo con lo que se persigue. Dependiendo de las circunstancias del caso concreto, del objeto litigioso y la mayor o menor posibilidad de consecución de la prueba, ésta le corresponderá aportarla a aquella parte que esté en mejores condiciones para hacerlo”.[9]

Lo anterior, coincide con lo expuesto por el profesor colombiano Javier Tamayo, el cual afirma que: “No se trata de que a priori y como principio general inmutable, se invierta la carga probatoria que incumbe a una de las partes. De lo que se trata es de obligar a todos los contendientes a aportar todas las pruebas que estén a su alcance para lograr el conocimiento de la verdad real. En este orden de ideas el juez podrá prescindir, en tratándose de la prueba de la culpa, de un principio general que le imponga al demandante probar la culpa del demandado. Pero también deberá prescindir, de un principio general de presunción de la culpa, todo depende del caso concreto”.[10]

El PdCPC trae consigo esta innovación, señalando en su artículo 294 que: “Corresponde la carga de probar los fundamentos de hecho contenidos en la norma jurídica a la parte cuya aplicación le beneficie, salvo que una disposición legal expresa distribuya con criterios diferentes o de una manera diversa la carga de probar los hechos relevantes entre las partes.

El tribunal podrá distribuir la carga de la prueba conforme a la disponibilidad y facilidad probatoria que posea cada una de las partes en el litigio lo que comunicará a ellas, con la debida antelación, para que asuman las consecuencias que les pueda generar la ausencia o insuficiencia de material probatorio que hayan debido aportar o no rendir la prueba correspondiente de que dispongan en su poder”.

Ahora bien, una de las interrogantes o cuestionamientos que surgen de esta doctrina, consiste en determinar cuándo una parte estará en mejores condiciones de aportar prueba que la otra, dado a que dicha circunstancia no puede quedar indeterminada sino que deben de existir ciertas directrices con el fin de evitar cualquier índice de arbitrariedad  por parte del órgano jurisdiccional.

Por esto, según lo sostenido por la doctrina extranjera, el sujeto a quien se le atribuye la carga probatoria, se encuentra en una posición de privilegio con relación al material probatorio y de cara a su contraparte. Es decir que, en virtud del rol que desempeñó en el hecho generador de la controversia, por estar en posesión de la cosa o instrumento probatorio o por ser el único que dispone de prueba, etc., se encuentra en mejor posición para revelar la verdad y su deber de colaboración se acentúa al punto de atribuirle una carga probatoria que en principio, y según las reglas clásicas, no tenía.

En este sentido, las mejores condiciones de aportar prueba, pueden también fundarse en razones profesionales, técnicas, económicas o jurídicas. Se ha señalado por parte de la Jurisprudencia Argentina que corresponden mayores cargas a quien dispone de mejores posibilidades en razón a su posesión de medios idóneos de prueba, o por tener un conocimiento técnico y haber intervenido en forma directo en el hecho dañoso.[11]

En estricto rigor, más que atribuirle la carga probatoria, se le endosan las consecuencias de la omisión probatoria, ya que las reglas de distribución de la carga de la prueba, sólo tienen importancia cuando, precisamente, no hay prueba.[12]

Por ejemplo, la prueba de la mala praxis en las intervenciones quirúrgicas es muy difícil para la víctima, quien en la mayoría de los casos se encuentra anestesiada y dormida cuando se desenvuelve el hecho supuestamente causante del perjuicio. Además existen otras muchas razones: la naturaleza de la práctica; la exclusividad y la privacidad de la operación; los intereses en juego, personales e institucionales, etc. Más fácil es para el profesional actuante en el quirófano probar la diligencia, prudencia y pericia con que ha obrado y que lo libraría de toda culpa.

En este entendido, podemos encontrar en el derecho comparado distintas manifestaciones de esta doctrina, v. gr., en el Tribunal Supremo español, en donde, en palabras del profesor Juan MONTERO: “La STS de 13 de febrero de 1.992, y respecto de la liquidación de sociedad de gananciales en la que se desconocía el importe de una operación económica realizada por el marido, sostiene que el marido debía probar ese importe porque para él era más fácil  al ser él quien había realizado la operación”.[13]

Por otro lado, los profesores GÓMEZ DE LIAÑO y PÉREZ-CRUZ, comentan otra sentencia del Tribunal Supremo español, de fecha 08 de octubre de 1.997, en la cual se afirmó que la doctrina jurisprudencial de la facilidad probatoria se basa en evitar que por aplicación de una regla rígida un tema sea difícil de probar para una de las partes, debiendo valorarse las circunstancias de cada caso y en especial la disponibilidad de medios y la proximidad de las fuentes de prueba.[14]

Tal auge ha llevado a que la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil recoja expresamente la doctrina de la facilidad probatoria en su artículo 217.6. En el mismo se expresa que el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes en litigio.[15]

Del mismo modo ha tenido impacto esta teoría en los ámbitos jurídicos colombianos. Así se aprecia, por ejemplo, en la siguiente decisión del Consejo de Estado Colombiano, recogida por el profesor Jairo PARRA: “cuando una gran empresa tiene un sistema centralizado en ordenador de todas las operaciones que realiza y es demandada por un pequeño suministrador, cuyo único documento y prueba es un albarán que dice firmado por un ex-empleado de aquella, que se encuentra ilocalizable, si aplicáramos los criterios tradicionales y la gran empresa se hubiera limitado a negar la recepción de la mercancía, tendríamos que llegar normalmente a la absolución de la demandada por falta de prueba. El criterio de la facilidad supondría, en este caso, que sería muy sencillo para la demandada no limitarse a negar y a adoptar una actitud procesal negativa, sino actuar positivamente presentando la “sabana” diaria del ordenador para acreditar que en aquel día no se realizó esa operación. Si para la empresa demandada es más fácil que la del demandante realizar contraprueba, a ella debe incumbirle la carga”.[16]

Por otra parte, el profesor CABRERA, ha efectuado un estudio de sentencias coreanas, japonesas y americanas donde se ha asumido una posición elástica en el tratamiento de la carga probatoria. Entre esas sentencias se puede destacar una de la Corte Suprema de la República de Corea del Sur en que: “condenó a una fábrica que potencialmente podría haber causado la lluvia ácida, cuando la demandada (la fábrica) no comprobó que la lluvia, durante el tiempo de los daños, no pudo surgir de su planta, demostrando que sus sistemas de seguridad antipolución funcionaban perfectamente. Ante la imposibilidad probatoria de la víctima (quien no podía probar lo que no se veía; la lluvia ácida y su relación con la planta), se transfirió la carga de la prueba al demandado, a pesar de que en Corea del Sur existen normas sobre carga de la prueba iguales a las nuestras”.[17]

En consecuencia, podemos señalar que de todo lo apuntado existe un movimiento en pro de exigir un nivel de actividad probatoria a las partes que anteriormente no se le exigía y quitarles -algo, al menos- la posibilidad técnica de refugiarse en una cómoda inactividad, inactividad ésta contraria al imaginario social que cada día más concibe al proceso civil como una empresa compartida en post de un ideal común, que no es otro que el de averiguar dónde está la razón y dónde la falta.[18]

En conclusión, de lo anteriormente expuesto podemos decir que existen fundadas razones para poder aplicar esta doctrina de la flexibilidad probatoria en nuestro ordenamiento jurídico, sin embargo, también debemos acoger y tratar de resolver aquellas inquietudes que surgen respecto de su aplicación práctica. Por ejemplo, si existe o no influencia de las presunciones legales sobre la distribución de las cargas probatorias dinámicas.

Por su parte, a veces el Juez no sabe ni tiene porque saberlo, quien está en mejores condiciones de probar, salvo que surjan circunstancias evidentes, así puede que, donde se ven indicios de una posición ventajosa para probar, lo contemplado sean sólo espejismos.

Por otro lado, surge la interrogante si la mejor posición probatoria ¿debe probarse?, es decir, quien pretenda beneficiarse con el desplazamiento de la carga probatoria hacia su contraria enrostrándole una mejor posición tendrá, asimismo, que justificar que él no está en condiciones de poder producirla.

Por último, si nadie puede ser obligado a declararse culpable, con el mismo razonamiento nadie puede ser obligado a demostrar que es inocente, si no hay prueba que presuma su culpabilidad.

Estas inquietudes han tratado de ser resueltas en la doctrina extranjera y, no corresponde hacernos cargo en este breve ensayo, pero sin lugar a dudas son un problema que tendrá que plantearse el legislador durante la tramitación del PdCPC y que  esperamos que sea resuelto de la mejor forma para la aplicación en nuestro sistema procesal.

[1] Ver artículos 454 N° 1 y 493 del Código del Trabajo.

[2]  Ver Mensaje N° 004-360 enviado el 12 de marzo de 2.012, disponible en www.bcn.cl

[3] Para otros autores esta teoría tiene su origen en la República Argentina.

[4] Conocido como el padre del utilitarismo (1748-1832).

[5] Bentham, Jeremías, Tratado de las pruebas judiciales, Valetta Ediciones, Buenos Aires, Argentina, 2002, pág. 289.

[6] Caso “Pinheiro, Ana María y otro con Instituto de Servicios Sociales para el Personal Ferroviario”, Corte Suprema de Justicia de la Nación, Buenos Aires, Argentina, 10 diciembre  de 1997.

[7] Peyrano, Jorge. Cargas Probatorias Dinámicas, Rubinzal – Culzoni Editores, Buenos Aires, Argentina,  2004, pág. 60.

[8] Ibid. Pág. 60.

[9] Bermúdez, Martín. El futuro de la carga de la prueba en materia de responsabilidad, en: Revista Temas Jurídicos. N° 11, Colombia, 1997, Pág. 16.

[10] Tamayo, Javier. Responsabilidad civil médica en los servicios de salud. Biblioteca Jurídica Dike, Medellín, Colombia,  1993, Pág. 91.

[11] Caso Pinheiro, citado supra.

[12] En este mismo sentido: Palacio, Lino; Derecho Procesal Civil, Editorial Abeledo Perrot, Buenos Aires, Argentina, 1972, Tomo IV, p. 363.

[13] Montero, Juan, La Prueba en el Proceso Civil. Editorial C, Madrid, España, 1998, pág. 64.

[14] Gómez de Liaño, F., y Pérez-Cruz, Martín, Derecho Procesal Civil I. Editorial Forum, 2da. Edición. Oviedo, España, 2002, pág. 394.

[15]  Disponible en:  http://www.boe.es/boe/dias/2000/01/08/pdfs/A00575-00728.pdf

[16] Parra, Jairo, Crisis de la Noción Clásica de la Carga de la Prueba. En Revista de Derecho Probatorio No. 8. Editorial Alva. Caracas, Venezuela, 1997. Pág.  136 y ss.

[17] Cabrera, J.E. Presente y futuro del derecho probatorio en Venezuela. En Revista de Derecho Probatorio Nº 5 . Editorial Alva. Caracas, Venezuela, 1995. Pág. 23.

[18] En este mismo sentido: Peyrano, Jorge. “Nuevos rumbos de la doctrina de las cargas probatorias dinámicas: las cargas probatorias sobrevinientes”, en “Procedimiento Civil y Comercial. Conflictos Procesales”, tomo I, Editorial Juris, Rosario, Argentina, 2002, pág. 562.

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