Acabemos con la Farsa. El aborto terapéutico en Chile está permitido.

UNA VEZ MÁS el congreso aplaza la discusión respecto de si legisla o no los proyectos de ley relativos al aborto terapéutico.

A mi juicio, o se trata de una campaña publicitaria o del reflejo de la ignorancia de nuestro legislador, pero busque lo que busque no hace más que jugar con las expectativas de la gran mayoría del país que desconoce la minucia de sus aspectos jurídicos.

            Esto no es una apología al aborto, no busca legitimar su práctica -que en Chile se ha realizado desde siempre- y no constituye un argumento respecto de la legitimidad de su legislación. ESTO NO ES MÁS QUE UN ANÁLISIS DEL STATU QUO del derecho penal actual en lo relativo, que busca publicar lo que en la legislación y dogmática penal siempre se ha considerado.

            ¡En Chile, el aborto terapéutico no tiene pena ni la ha tenido nunca! Tal como se expondrá a continuación:

            Hasta el año 1989, el actualmente derogado artículo 119 del Código Sanitario autorizaba la “Interrupción del embarazo por causas de salud de la mujer, para lo cual bastaba la firma de dos médicos cirujanos”[2]. Dicha norma, constituía una causal de justificación expresa, que restaba antijuridicidad a la conducta abortiva, constituyendo una excepción a las reglas generales del Código Penal que sancionan los distintos tipos de aborto.[3]

            Tras la derogación de dicha norma, si bien se prohíbe la realización de toda conducta abortiva, una interpretación dogmática del Código Penal deja de manifiesto que el aborto terapéutico no tiene sanción.

            Lo anterior, debido a que para sancionarse un aborto causado por un facultativo, según el tipo penal establecido en art. 345 del código del ramo[4], se exige para su sanción requisitos como que el galeno ejecute la acción “abusando de su oficio”, y por referencia al art. 342 del mismo cuerpo legal[5], que lo haga “maliciosamente”, es decir con dolo directo.

            Actuar con dolo directo, significa que “el sujeto sabe lo que hace y quiere lo que hace. La verificación del tipo objetivo es, precisamente, la meta del sujeto activo. Pedro sabe que con el arma que apunta matará a Juan, quiere hacerlo y lo hace.”[6] En otras palabras, la finalidad de la acción realizada es cometer el hecho típico, lo que se contrapone al actuar con dolo eventual, el que “refleja una indiferencia absoluta frente a la posibilidad de que el tipo objetivo se produzca o no como consecuencia de la acción. […] En el caso del dolo eventual, el sujeto se representa tal verificación como posible, pero ello no lo detiene para ejercer su acción, que lleva a cabo con indiferencia”[7]. En otras palabras, el objetivo del sujeto no es realizar la acción típica, pero tiene conciencia de que esto pueda suceder.

            En el caso del médico que causa un aborto terapéutico, para que sea condenado debe probarse que su finalidad principal fue dar muerte al feto, y como secuela de eso salvar a la madre. Si al contrario, se probase que su principal finalidad era salvar la vida de la madre, entonces debe entenderse que el aborto se realizó con dolo eventual, y por tanto no puede ser sancionado. Ya que recordemos, se exige expresamente el actuar “maliciosamente”.

          “Hay casos en que desde un punto de vista jurídico-material el dolo eventual resulta insuficiente. Ello sucede en los casos en que el legislador ha puesto énfasis en la exigencia de dolo (p. ej., incluyendo el adverbio maliciosamente en la descripción de la conducta de uso de documento falso (art. 198 Cp), del aborto (art. 342)… [etc.]”.[8] El destacado es nuestro.

        “No se trata aquí de una mera repetición innecesaria de la exigencia general de dolo, del art. 1° Cp, sino del requerimiento de dolo directo. En tales casos, ‘se excluye… la posibilidad de que éste tipo se cumpla con una forma de dolo eventual’[9]

            Precisamente, en el caso del aborto así se ha entendido desde antiguo por parte de nuestra doctrina penal, extendiendo esta interpretación incluso al caso de falta de viabilidad del feto, como señalare ya en el año 92 -es decir sólo tres años después de la supuesta derogación del aborto terapéutico en Chile- el profesor PRECHT, a saber: “Ahora bien, es claro que el aborto terapéutico indirecto no reúne las características de maliciosidad que se exigen para la tipificación delictual del aborto, y en el aborto terapéutico estricto, sólo la certeza moral en el caso concreto permitirá determinar si éste elemento de la maliciosidad se encuentra presente, por lo que también abortos terapéuticos estrictos en caso en que la vida del feto no puede ser salvada no constituirán jurídicamente abortos y no podrán ser penalizados conforme a la legislación actual, así por ejemplo el vaciamiento del útero para un tratamiento por radiación de un cáncer cérvico-uterino.”[10]

            Por su parte, en cuanto al requisito de que el médico que realice un aborto terapéutico intervenga abusando de su oficio, se trata de un caso en el cual debe excederse de su actuar legítimo como médico, y para determinar si se encuentra dentro de esta esfera, se atenderá a su lex artis, es decir a las reglas propias de su ciencia o arte. Al respecto, ya en el año 2004 parte de la doctrina[11] advertía que el facultativo se encontrará dentro de éste marco cuando se ciña a las disposiciones del Colegio Médico, el cual afirmaba que “pese a los avances de la ciencia médica, que han logrado controlar situaciones patológicas que aparecían inmanejables para cautelar la vida de ambos seres y, ahora, obedecen a otras alternativas de tratamiento, aún persisten algunas indicaciones que, lamentablemente, no queda otra solución que proceder con la interrupción de la gestación…[12].

            Por esto, la doctrina así lo ha aseverado; “Abusa de su oficio quien, sin necesidad terapéutica, utiliza su ciencia y arte para causar el aborto. Es más o menos evidente que el facultativo que actúa conforme a la necesidad terapéutica y siguiendo la lex artis no cometerá aborto, por encontrarse tal hecho justificado…”[13]. Por tanto, “-a pesar de haber sido derogada la disposición del Código Sanitario, que hacía referencia al aborto terapéutico, y a la atipicidad del mismo- el médico que obra protegiendo la vida de la madre, y da muerte al feto, se encuentra justificado, ya que al obrar de acuerdo a la lex artis lo hace legítimamente, aun cuando lesione el bien jurídico ‘vida dependiente’”[14] [12].

            En conclusión, si bien al derogarse en el año 1989 la causal de justificación expresa al aborto terapéutico, no se eliminó toda legitimante existente, lo que hace que hoy en día si bien existe la prohibición en el código sanitario, el hecho de que se sancione solamente a las conductas abortivas del médico que actúa con dolo directo y abusando de su oficio, hace que el actuar sancionado sea necesariamente contrario a aquel propio y habitual del médico, aún en estos casos.

            En definitiva, se prohíbe pero no se sanciona.

            En esa óptica, y recordando nuestras primeras y más básicas clases de derecho, en las cuales se plantea la coercibilidad como elemento propio de la norma jurídica, sin la cual lisa y llanamente el derecho no es derecho (sino que se convierte en declaración de buenas intenciones), podríamos afirmar que en Chile, el aborto terapéutico es lícito, con lo que se hacen vanos los espectaculares esfuerzos del legislador, que no hacen más que reiterar en casos específicos, los resultados que se obtienen por aplicación de la regla general.

            Todo esto, sin siquiera realizar el juicio de ponderación propio a casos como éste, en los cuales se encuentran contrapuestos derechos fundamentales, al que por extensión, probablemente me refiera en mi próxima intervención en éste foro.

            Bajo esa mirada, y si todos los entes que participan hoy en día activa o pasivamente en la discusión en comento, muy probablemente evaluarían las reales consecuencias que sus actos conllevan en el área político-institucional, evaluando la legitimidad del actuar de los órganos constitucionales y demás entes involucrados.

[1] Algunos razonamientos aquí expuestos, forman parte de una investigación mayor que se está realizando junto al Licenciado en Ciencias Jurídicas CARLOS CORTÉS LEÑAM, relativa al Régimen de Responsabilidad Penal Médica en Chile. Cabe señalar que la misma temática se aborda con argumentos similares, en una columna de nuestra autoría, próxima a publicarse en diarioconstitucional.cl.

[2] El 15 de Septiembre del año 1989, se publica en el D.O. la ley N° 18826, cuyo artículo único establece el actual artículo 119 del Código Sanitario, el cual dispone: “Art. 119. No podrá ejecutarse ninguna acción cuyo fin sea provocar un aborto.”

[3] “Párrafo 1. Aborto”, en el “Título VII, Crímenes y Simples Delitos contra el orden de las familias, contra la moralidad pública y contra la integridad sexual”, del “Libro II de los Crímenes y Simples Delitos y Sus Penas” del Código Penal. Arts. 342 a 345.

[4] Art. 345 El facultativo que, abusando de su oficio, causare el aborto o cooperare a él, incurrirá respectivamente en las penas señaladas en el artículo 342, aumentadas en un grado.

[5]  Art. 342 El que maliciosamente causare un aborto será castigado:
1 Con la pena de presidio mayor en su grado mínimo, si ejerciere violencia en la persona de la mujer embarazada.

[6] BULLEMORE G., Vivian R.; MACKINNON R., John R.; “Curso de Derecho Penal, Tomo II, Teoría del Delito, Segunda edición aumentada y actualizada”, Editorial Lexis Nexis, Santiago de Chile, Año 2007, p. 46.

[7] Idem.

[8] POLITOFF L., Sergio; MATUS A., Jean Pierre; RAMIREZ G., María Cecilia, “Lecciones de Derecho Penal Chileno, Parte General, Segunda edición”, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, Año 2003, p. 279

[9] Idem.

[10]  PRECHT PIZARRO, Jorge E., “Consideraciones Ético-Jurídicas sobre el aborto terapéutico”, en Revista Chilena de Derecho, Vol. 19 N° 3, pp. 509-525 (1992), P. 513.

[11] POLITOFF L., Sergio; MATUS A., Jean Pierre; RAMIREZ G., María Cecilia, “Lecciones de Derecho Penal Chileno, Parte Especial, Segunda edición actualizada”, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, Año 2004.

[12] … Estas condiciones pueden darse en casos de embarazos ectópicos, en infección ovular con sepsis grave, en ciertos tumores de origen molar susceptibles de malignización y severas anomalías cromosómicas embrionarias, y en casos de eclampsia y alteraciones autoinmunes que no responden al tratamiento médico.” Declaración del Departamento de Ética del Colegio Médico de Chile, acerca de la “Interrupción del embarazo como medida terapéutica en casos de gestantes con riesgo de muerte al continuar la gravidez”, citado por POLITOFF, MATUS Y RAMIREZ, Parte Especial, p. 96.

[13] POLITOFF, MATUS Y RAMIREZ, Parte Especial, cit., p. 89.

[14] BULLEMORE G., Vivian R.; MACKINNON R., John R.; op. cit., p. 103.

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